Otto Schmidt Verlag

Mit der Änderung des NachwG setzte der Gesetzgeber die Richtlinie (EU) 2019/1152 über transparente und verlässliche Arbeitsbedingungen in der EU um. Massive Kritik gab es unter anderem, da das NachwG die strenge Schriftform fordert und richtlinien-überschießend die elektronische Form ausschließt; zweifelsfrei ein Rückschritt in Sachen Digitalisierung. Ungeklärt und viel diskutiert sind ebenso zahlreiche Detailfragen, so bspw. die Reichweite der Nachweispflicht hinsichtlich des bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses einzuhaltendem Verfahren.

Insbesondere relevant für Arbeitgebende: Das neue NachwG enthält Bußgeldvorschriften mit einer Höhe von bis zu € 2.000,- (§ 4 Abs. 2 NachwG). Trotz der hohen praktischen Relevanz – es geht immerhin um bares Geld – erntete folgende Frage bis dato wenig Aufmerksamkeit:

Greift die Bußgeldvorschrift des § 4 NachwG, wenn Arbeitgebende bei Bestandsarbeitsverhältnissen ihre Nachweispflichten mangelhaft erfüllen?

Eingangs gebe ich einen kurzen Überblick über die bestehenden Argumente (I. Streitstand). Nachfolgend bespreche ich diese und meine favorisierte Lösung in einer eigenen Stellungnahme (II. Stellungnahme).

I. Streitstand

1. Gegen eine Bußgeldpflicht wird angeführt …

• Systematik

Zur äußeren Systematik/Stellung der Norm wird folgendes Argument angeführt: Die Bußgeldvorschrift (§ 4 NachwG) stehe systematisch vor der Übergangsregelung (§ 5 NachwG). Dem könne entnommen werden, dass nur die vor ihr genannten Tatbestände (§§ 2,3 NachwG) bußgeldbewehrt seien (Fröhlich ArbRB 2022, 338, 339 m. V. a. Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1842).

• Wortlaut

 Seinem Wortlaut nach zähle § 4 NachwG alle Tatbestände auf, die bußgeldpflichtig seien. In § 4 NachwG werde nur § 2 Abs. 1, 2 und § 3 S. 1 genannt. Da § 4 NachwG nicht ausdrücklich § 5 NachwG benenne, bestehe keine Bußgeldpflicht (Fröhlich ArbRB 2022, 338, 339 m. V. a. Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1842).

• „nulla poena sine lege“

Die Nachweispflicht für Bestandsarbeitsverhältnisse werde durch eine Norm begründet (§ 5 NachwG), die die Bußgeldvorschrift des § 4 Abs. 1 NachwG nicht ausdrücklich nenne. Die Nachweispflicht werde erst dadurch begründet, dass § 5 NachwG auf § 2 NachwG Bezug nehme. Für Neuabschlüsse hingegen ergebe sich eine Bußgeldpflicht daraus, dass die Bußgeldvorschrift (§ 4 Abs. 1 NachwG) die Pflicht zum Nachweis aus § 2 NachwG ausdrücklich benenne. Es fehle bei Bestandsarbeitsverhältnissen an einer gesetzlichen Strafandrohung; es gelte „nulla poena sine lege“ (Fröhlich ArbRB 2022, 338, 339 m. V. a. Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1842).

2. Für eine Bußgeldpflicht wird angeführt …

• Systematik & Wortlaut

 Zur inneren Systematik sowie dem Wortlaut wird folgendes Argument angeführt: Eine Geldbuße nach § 4 NachwG falle dann an, wenn gegen eine Nachweispflicht aus § 2 Abs. 1 S 1, 2 NachwG verstoßen werde. Genau diese Pflichten gelten nach dem Wortlaut von § 5 NachwG auch bei Bestandsmitarbeitern (Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833, 1842). § 5 NachwG verpflichte dazu, einen Nachweis entsprechend § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG auszuhändigen. Wird diese Pflicht nicht erfüllt, ist dies nach § 4 Abs. 1 NachwG bußgeldbewährt (BeckOK ArbR/Besgen, NachwG § 4 Rn. 2).

II. Stellungnahme

Es überzeugt, auch bei Bestandsarbeitsverhältnissen eine Bußgeldpflicht anzunehmen. Im Folgenden gehe ich zunächst kurz auf die genannten Kontra-Argumente ein. Danach nenne ich weitere Argumente, die m. E. maßgeblich für eine Bußgeldpflicht sprechen.

• Zur Systematik

Das Argument der (äußeren) systematischen Stellung kann nicht überzeugend gegen eine Bußgeldpflicht bei Bestandsarbeitsverhältnissen angeführt werden. Das Argument lautete: Die Bußgeldvorschrift (§ 4 NachwG) beziehe sich nur auf die vorangehenden Normen. § 5 NachwG sei nachfolgend geregelt und daher nicht bußgeldbewehrt.

Die Stellung der Bußgeldvorschrift (§ 4 NachwG) wird durch den Wortlaut von § 5 NachwG sowie die vom Gesetzgeber vorgenommene systematische Verweisung (von § 5 NachwG auf die Pflicht in § 2 NachwG) relativiert. Eine Auslegung ausschließlich nach der Stellung im Gesetz/der äußeren Systematik greift daher zu kurz. Insb. aufgrund der Verweisung in § 5 NachwG fügt sich eine systematische Auslegung, wonach auch für Bestandsarbeitsverhältnisse eine Bußgeldpflicht besteht, besser in den Gesamtzusammenhang der Regelungen ein.

• Zum Wortlaut

Das Argument, die Bußgeldvorschrift des § 4 NachwG benenne nicht ausdrücklich § 5 NachwG, verfängt ebenfalls nicht. Meines Erachtens greift auch dieses Argument zu kurz. Unstreitig sieht § 4 NachwG ein Bußgeld vor, wenn eine Nachweispflicht entsprechend § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG verletzt wird. Dass eine Nachweispflicht nach § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG auch für Bestandsarbeitsverhältnisse gilt, ergibt sich aus § 5 NachwG. Die Auslegung nach dem Wortlaut ergibt vielmehr, dass jede Verletzung von § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG bußgeldpflichtig sein soll. Dagegen spräche auch nicht, dass die Pflicht nach § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG erst über § 5 NachwG begründet würde (ob dem überhaupt tatsächlich so ist, dazu später mehr).

• Zu „nulla poena sine lege“

Auf den ersten Blick scheint es nicht fernliegend, bei der Bußgeldvorschrift des NachwG den (strafrechtlichen) Bestimmtheitsgrundsatz zu hinterfragen. Meines Erachtens ist dem Grundsatz aber genüge getan.

Zu klären ist zunächst: Was verbirgt sich hinter dem Bestimmtheitsgrundsatz?

Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit (nullum crimen sine lege)

Der übergeordnete Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) umfasst den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit (nullum crimen sine lege) sowie den Grundsatz der Bestimmtheit der Strafandrohung (nulla poena sine lege) (Im Einzelnen hierzu: Burghart in: Leibholz/Rinck, Art. 103, Rn. 1286 ff, juris).

Der Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit (nullum crimen sine lege) enthält die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind bzw. sich durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfG, Beschl. v. 06.05.987 – 2 BvL 11/85, juris).

Bezogen auf die Bußgeldvorschrift des NachwG bedeutet dies, dass diese erkennen lassen muss, ggf. durch Auslegung, welches Verhalten genau bußgeldbewährt ist. § 4 NachwG lässt für Arbeitgebende zweifelsfrei erkennen, dass sie einen Nachweis i. S. d. § 2 Abs. 1, NachwG erteilen müssen. Form und Prozedere hierfür regelt § 5 NachwG. Dies ist bestimmt genug.

Der Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit verlangt nicht, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale sowie zugleich die Rechtsfolge durch ein und dieselbe Norm geregelt sein müssen. Beispielhaft sei hier § 13 StGB (Begehen durch Unterlassen) genannt. Dieser regelt, dass sog. unechte Unterlassungsdelikt. § 13 StGB benennt ebenfalls nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale, die eine Strafbarkeit begründen. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit ergeben sich ausschließlich im Zusammenspiel mit anderen Strafnormen. Darüber hinaus ist bei § 13 StGB für eine Strafbarkeit erforderlich, dass das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Garantenpflicht vorliegt. Trotz alledem hat das BVerfG § 13 StGB als bestimmt genug erachtet (BVerfG, Besch. v. 10.06.1997 – 2 BvR 1516/96).

Zudem gilt: Der Gesetzgeber muss die Strafbarkeitsvoraussetzungen allerdings umso genauer festlegen und präziser bestimmen, je schwerer die von ihm angedrohte Strafe ist (BVerfG, Beschl. v. 06.05.987 – 2 BvL 11/85, juris). Das Nachweisgesetz beinhaltet im Gegensatz zum StGB, keine (schwerwiegenden) Freiheitsstrafen, sondern „lediglich“ eine Geldbuße. Die Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit sind daher nicht zu streng zu beurteilen und zu bejahen.

Der Grundsatz der Bestimmtheit der Strafandrohung (nulla poena sine lege)

Der Grundsatz der Bestimmtheit der Strafandrohung (nulla poena sine lege) verlangt, dass eine strafende staatliche Antwort auf eine Zuwiderhandlung gegen ein Verbot in Art und Ausmaß vorhersehbar sein muss (BVerfG, Urt. v. 20.03.2002 – 2 BvR 794/95). Es muss also für Normadressat:innen klar sein, welche konkrete Strafe droht. Diesen Grundsätzen genügt die Strafandrohung des § 4 NachwG. Sie ist klar und bestimmt, sie sieht eine Geldbuße von bis € 2.000,- vor.

Insgesamt lässt sich demnach festhalten, dass die Bußgeldregelungen des NachwG bestimmt genug regeln, welches konkrete Verhalten strafbar ist und welche konkrete Strafe droht.

• Sinn und Zweck/richtlinien-konforme Auslegung

Nachfolgend stelle ich eine Reihe von Argumenten vor, die auf dem Sinn und Zweck bzw. der richtlinienkonformen Auslegung des Nachweisgesetzes basieren. Sie sprechen allesamt für eine Bußgeldpflicht bei Bestandsarbeitsverhältnissen.

Wertungswiderspruch

Wäre die Nachweispflicht bei Bestandsarbeitsverhältnissen nach § 5 NachwG nicht bußgeldbewehrt, läge hierin ein Wertungswiderspruch. § 3 NachwG ist nämlich stets auch auf bestehende Arbeitsverhältnisse anwendbar. Ändern sich Arbeitsbedingungen, sind Arbeitgebende unmittelbar über § 3 NachwG verpflichtet, einen Nachweis über die geänderten Vertragsbedingungen auszustellen, auch für Bestandsarbeitsverhältnisse, auch ohne eine entsprechende Aufforderung (ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, NachwG § 5 Rn. 1).

Da diese Pflicht unmittelbar aus § 3 NachwG folgt – und nicht über einen Verweis in § 5 NachwG – ist sie zweifelsfrei bußgeldbewehrt. Wäre die Nachweispflicht aus § 5 NachwG nicht bußgeldpflichtig, läge hierin ein Wertungswiderspruch. Die Pflicht, die wesentlichen Arbeitsbedingungen erstmalig nachzuweisen (§ 5 NachwG) – und damit in der Regel die viel ausführlichere Information der Arbeitnehmenden – wäre nicht bußgeldbewehrt. Die Pflicht, während des Arbeitsverhältnisses sich ändernde Arbeitsbedingungen nachzuweisen (§ 3 NachwG), wäre hingegen bußgeldbewehrt.

Nachweispflicht unmittelbar aus § 2 NachwG

Bereits aus der Systematik des NachwG, insb. aber aus einer richtlinien-konformen Auslegung ergibt sich, dass die grundsätzliche Pflicht zum Nachweis der wesentlichen Vertragsbedingungen – auch für Bestandsverhältnisses – bereits unmittelbar aus § 2 NachwG folgt. Für einen Verstoß gegen § 3 NachwG folgt wiederum unmittelbar ein Bußgeld aus § 4 NachwG.

2 Abs. 1, S. 1, 2 NachwG differenziert hinsichtlich der grundsätzlichen Nachweispflicht nicht danach, ob ein Bestandsarbeitsverhältnis oder ein Neuabschluss vorliegt. § 2 Abs. 1, S. 4 NachwG konkretisiert die bereits nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG bestehende Pflicht, die wesentlichen Vertragsbedingungen nachzuweisen dahin gehend, dass Fristen vorgegeben werden, innerhalb derer die Nachweise auszuhändigen sind:

• Angaben nach S. 2 Nr. 1, 7 und 8 spätestens am ersten Arbeitstag,
• Angaben nach S. 2 Nr. 2 bis 6, 9 und 10 spätestens sieben Kalendertage sowie
• alle übrigen Angaben nach S. 2 spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses.

Diese Fristen können verständlicherweise nicht für Arbeitsverhältnisse gelten, die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes (01.08.2022) bestanden haben. Deshalb findet sich eine weitere Konkretisierung der in § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG begründeten Pflicht in der Übergangsvorschrift § 5 NachwG. Dieser lautet:

„Hat das Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. August 2022 bestanden, so ist dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen spätestens am siebten Tag nach Zugang der Aufforderung beim Arbeitgeber die Niederschrift mit den Angaben nach § 2 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 bis 10 auszuhändigen; die Niederschrift mit den übrigen Angaben nach § 2 Absatz 1 Satz 2 ist spätestens einen Monat nach Zugang der Aufforderung auszuhändigen.“

5 NachwG stellt also für Bestandsarbeitsverhältnis ein angepasstes Fristenregime auf. Zudem bestimmt er eine weitere Erleichterung für Arbeitgebende: Der Nachweis muss erst nach Aufforderung ausgehändigt werden.

Für dieses Gesamt-Verständnis spricht auch eine richtlinien-konforme Auslegung. Art. 22 RL (EU) 2019/1152 (Übergangsbestimmungen) lautet:

„Die in dieser Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten gelten spätestens am 1. August 2022 für alle Arbeitsverhältnisse. Ein Arbeitgeber muss jedoch die in Artikel 5 Absatz 1 und in Artikel 6 und 7 genannten Dokumente nur auf Aufforderung eines Arbeitsnehmers, der an diesem Tag bereits beschäftigt ist, bereitstellen oder ergänzen. […]“

 Art. 22 RL (EU) 2019/1152 bestimmt also, dass die Nachweispflicht der Richtlinie für „alle Arbeitsverhältnisse“, d. h. für Bestandsverträge sowie Neuabschlüsse, gilt. Dies bestätigt auch die weitere Systematik der Richtlinie. Art. 4 RL (EU) 2019/1152 regelt eine einheitliche Nachweispflicht. Eine Differenzierung zwischen Bestandsarbeitsverhältnissen und Neuabschlüssen erfolgt nicht. Zeit und Form des Nachweises hingegen ist (für Neuabschlüsse) separat in Art. 5 RL (EU) 2019/1152 geregelt. Für Bestandsarbeitsverhältnisse findet sich hierzu eine Regelung in Art. 22 RL (EU) 2019/1152. Danach sieht die Richtlinie eine Nachweispflicht nur auf Aufforderung vor – wie u. a. in § 5 NachwG umgesetzt.

Es lässt sich demnach festhalten: Die grundsätzliche Verpflichtung, einen Nachweis auszuhändigen, ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 1 NachwG; ein Verstoß hiergegen ist nach § 4 NachwG bußgeldbewehrt.

Pflicht zu wirksamen angemessenen und abschreckenden Sanktionen

Art. 19 RL (EU) 2019/1152 verlangt von den Mitgliedsstaaten, dass sie die Richtlinie unter Sanktionsregelungen umsetzen, die „wirksam, angemessen und abschreckend“ sind:

„Die Mitgliedstaaten legen Regeln für Sanktionen fest, die bei Verstößen gegen nationale Rechtsvorschriften, welche gemäß dieser Richtlinie erlassen wurden, oder gegen bereits geltende einschlägige Vorschriften zu Rechten, die unter diese Richtlinie fallen, anwendbar sind. Die vorgesehenen Sanktionen müssen wirksam, angemessen und abschreckend sein.“

Eine richtlinien-konforme Auslegung der §§ 2, 4, 5 NachwG ergibt daher, dass auch ein Verstoß gegen die Nachweispflicht bei Bestandsarbeitsverhältnis bußgeldbewehrt ist. Die Bußgeldvorschriften des NachwG dienen dazu die Vorgaben der Richtlinie, insb. im Hinblick auf Art. 19 RL (EU) 2019/1152 umzusetzen (so auch ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, NachwG § 4 Rn. 1).

III. Fazit und Praxis-Hinweise

Insb. der Sinn und Zweck sowie die gebotene richtlinien-konforme Auslegung der Regelungen des NachwG sprechen dafür: auch in Bestandsarbeitsverhältnissen ist es bußgeldbewährt, die Nachweispflichten mangelhaft zu erfüllen. Bis diese Frage höchstrichterlich, ggf. durch den EuGH geklärt ist, empfiehlt es sich, die Nachweispflichten ernst zu nehmen und die erforderlichen Nachweise stets fristgerecht zu erteilen. Unabhängig von der Frage einer Bußgeldpflicht besteht bereits jetzt die Gefahr, dass sich Arbeitgebende bei mangelnder Erfüllung der Nachweispflicht schadensersatzpflichtig machen (zur Schadensersatzpflicht im Einzelnen: Gaul/Pitzer/Pionteck, DB 2022, 1833 ff, insb. 1839). Das NachwG bringt daher für Arbeitgebende nicht nur einen erhöhten bürokratischen Aufwand, sondern auch erst zu nehmende Verpflichtungen mit sich.

RA FAArbR Daniel Mantel

www.rpo-rechtsanwaelte.de

Mehr zum Thema „Nachweisgesetz“:

Eine Darstellung der Neuregelungen finden Sie bei Oberthür, ArbRB 2022, 221;

Wertvolle konkrete Umsetzungsvorschläge finden Sie bei Grimm/Brock/Freh, ArbRB 2022, 249.