Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Gleiches gilt nach einhelliger Meinung bei nicht ordnungsgemäßer – also nicht hinreichend ausführlicher – Anhörung. Zum Inhalt der  Anhörung gehören nach Ansicht des LAG Köln (Urteil vom 22.03.2012 – 7 Sa 1022/11) vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung auch die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten ist.
Die beklagte Versicherung hatte schon am 16. November 2010 davon Kenntnis erlangt, dass der bei ihr angestellte Kläger ein weit überhöhtes Angebot zur Regulierung eines bei ihm eingetretenen Sturmschadens eingereicht und – entgegen der ausdrücklichen Arbeitsanweisung – nicht seinem Vorgesetzten, sondern einem befreundeten Kollegen zur Bearbeitung vorgelegt hatte. Erst am 6. Januar 2011 leitete sie Ermittlungen ein, die am 14. Februar 2011 mit einer abschließenden Anhörung des Klägers zu den Kündigungsvorwürfen endeten. Am 28. Februar 2011 ging dem Kläger die außerordentliche Kündigung zu.
1. Da aus den von der Beklagten im Prozess vorgelegten schriftlichen Unterlagen der Betriebsratsanhörung nach Ansicht des LAG nicht abschließend hervorging, ob die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB erfüllt waren, hielt es die Kündigung schon aus diesem Grund für unwirksam. Auch die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB gehöre zu den tragenden Wirksamkeitsgründen. Dies folge aus dem im Kern materiell-rechtlichen Gehalt dieser Regelung. Der Unwirksamkeit der Kündigung stehe auch nicht entgegen, dass dem Kläger das Kündigungsschreiben jedenfalls innerhalb von zwei Wochen nach seiner Anhörung zugegangen sei. Nur solange der Arbeitgeber notwendige und sinnvolle Ermittlungen zügig durchführe, sei die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gehemmt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergebe sich jedoch nicht, dass diese ihre Bemühungen zur Aufklärung des Sachverhalts mit der gebotenen Eile durchgeführt habe. Insbesondere habe sie nicht konkret dargelegt, was in der Zeit von November 2010 bis Januar 2011 in Bezug auf die Sachverhaltsermittlung geschehen sei. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich daher nicht nur aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, sondern auch unmittelbar daraus, dass die Einhaltung der Frist nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt worden sei.
Das LAG Köln ist mit dieser Entscheidung der Rechtsprechung des LAG Hamm gefolgt. Letzteres hatte bereits 2008 entschieden, dass die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB Teil des materiell-rechtlichen Kündigungsgrundes ist, so dass die für den Lauf der Kündigungsfrist maßgeblichen Tatsachen dem Betriebsrat im Zuge des Anhörungsverfahrens mitgeteilt werden müssen (Urteil vom 19.5.2008 – 8 Sa 288/08, juris; ebenso das Urteil vom 29.5.2009 – 13 Sa 1452/08, juris). Gleichzeitig hat es aber bemerkt, dass an die Durchführung der Betriebsratsanhörung nicht dieselben strengen Anforderungen zu stellen sind wie an die substantiierte Darlegung der Kündigungsgründe im Prozess. Vielmehr reiche eine Darstellung in knapper, aber nachvollziehbarer Form.
Im Übrigen gilt auch insoweit der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Der Arbeitgeber muss nur die tragenden Umstände darlegen, aus denen aus seiner Sicht die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB folgt. Allerdings ist Vorsicht vor zu beschränkter Darlegung geboten. Der Betriebsrat muss in die Lage versetzt werden, die Wirksamkeit der Kündigung eigenständig prüfen zu können. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen zwischen der Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber und dem Zugang der Kündigung ein Zeitraum von mehreren Wochen bzw. Monaten liegt, bedarf es detaillierterer Ausführungen zum Ablauf der Sachverhaltsaufklärung. Denn die Zwei-Wochen-Frist ist immer nur solange gehemmt, wie der Arbeitgeber tatsächlich notwendige und sinnvolle Ermittlungen durchführt. Die konkreten Ermittlungshandlungen sollten daher schon gegenüber dem Betriebsrat mit genauen Datumsangaben lückenlos erläutert werden. Hält sich der Arbeitgeber hier allzu knapp, riskiert er eine Unwirksamkeit der Kündigung schon mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung, mögen die Verdachtsmomente noch so stark sein.
2. Sehr instruktiv für die Praxis sind die Ausführungen zum Tempo und zum Inhalt der Ermittlungen. So könnten sorgfältige Ermittlungen ohne Weiteres einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen in Anspruch nehmen. Lasse der Arbeitgeber jedoch ohne triftigen Grund unnötig viel Zeit verstreichen, um den Anfangsverdacht, es könne ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB verwirklicht worden sein, aufzuklären, könne nicht mehr angenommen werden, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in der in § 626 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Weise unzumutbar sei, falls sich eines Tages der Anfangsverdacht aufgrund der Ermittlungen bestätige. Bei einfach gelagerten Sachverhalten könne die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits dann als verletzt angesehen werden, wenn die Anhörung eines Tatzeugen nicht innerhalb von 14 Tagen nach Kenntnis von einem Anfangsverdacht erfolge. Ein Ermittlungszeitraum von zwei Monaten sei hingegen auch in komplexer angelegten Sachverhalten in der Regel als zu lang anzusehen, soweit nicht besondere Ausnahmeumstände gegeben seien.
Nach dem Vorbringen der Beklagten hatte sich ihr Anfangsverdacht gegen den Kläger bereits im Rahmen der internen Revision (sog. CFR-Prüfung) am 16. November 2010 ergeben. Bereits aus einem Abgleich der von dem Kläger seinerzeit eingereichten Fotos der Sturmschäden und dem entsprechenden Reparaturangebot ging hervor, dass dieses „weit überhöht“ war. Denn die angeblichen Fotos des Grundstücks des Klägers zeigten einen einfachen Zaun, während sich das Reparaturangebot auf einen hochwertigen Zaun bezog. Ferner war der Beklagten schon bei der CFR-Prüfung aufgefallen, dass der Kläger die Eigenschäden nicht von einem Vorgesetzten, sondern einem ihm freundschaftlich verbundenen, gleichrangigen Mitarbeiter hatte bearbeiten lassen. Das LAG stellt daher für den Fristbeginn zutreffend auf den 16. November 2010 ab. Eine Hemmung der Frist nimmt es nicht an. Die Beklagte hatte nicht dargelegt, warum weitere Ermittlungshandlungen – eine Kontaktierung des Sachbearbeiters, eine Ortsbegehung sowie die Anhörung des Klägers – erst im Februar 2011 und nicht bereits im Jahr 2010 stattgefunden hatten. Es liegt nahe, dass man den Vorgang liegengelassen hatte und dann durch die Anhörung am 14. Februar 2011 wieder aktualisieren wollte. So etwas klappt nicht.
