Otto Schmidt Verlag

Ein Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sieht die Einführung einer neuen, zusätzlichen und voluntativen Form der sozialversicherungsrechtlichen Selbstständigkeit vor. Diese sogenannte neue Selbstständigkeit soll Rechtssicherheit bieten in denjenigen Fällen, in denen die klassische Statusbeurteilung an ihre Grenzen stößt. Gemeint sind ausweislich der Gesetzesbegründung moderne Arbeitsformen, die sich in der gewandelten Arbeitswelt ausgebildet haben und die sich durch mobile Arbeit, flachere Hierarchien und den Einsatz von hochqualifizierten Honorarkräften für Projektarbeit auszeichnen; auch die seit der „Herrenberg“-Entscheidung des BSG in den Blick geratenen Dozenten und Lehrkräfte fallen in diese Kategorie.

Durch die neue Selbstständigkeit soll mehr Rechts- und Planungssicherheit bei der Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status geschaffen und die Gefahr der Scheinselbstständigkeit vermieden werden. Gleichzeitig soll durch die Begründung einer Versicherungspflicht des Auftragnehmers in der gesetzlichen Rentenversicherung dessen Absicherung im Alter und der Schutz der Solidargemeinschaft verbessert werden. Ein kritischer Blick auf die vorgeschlagene Neuregelung offenbart allerdingseine eine sehr einseitige Risikoverteilung – zulasten der Auftragnehmer. Gleichzeitig bleibt das Bedürfnis der betrieblichen Praxis nach Rechtssicherheit erheblich und berechtigt.

1. Systematik der „neuen Selbstständigkeit“

Die bislang für die Statusbeurteilung im Sozialrecht (wie auch im Arbeitsrecht) maßgebliche Frage der persönlichen Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Organisation der Auftraggeberin soll bei der Beurteilung der neuen Selbstständigkeit explizit außer Betracht bleiben. Stattdessen sollen Kriterien, die bislang für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung nur indiziell berücksichtigt worden sind, maßgeblich sein, nämlich Parteiwille, Gewinnchancen und unternehmerisches Risiko. Bei Weisungsgebundenheit und Eingliederung des Auftragnehmers kann daher ein Arbeitsverhältnis bestehen, das gleichwohl aufgrund einer Vereinbarung der neuen Selbstständigkeit sozialversicherungsrechtlich als selbstständige Tätigkeit gilt.

Bei Umsetzung dieses Gesetzesvorhabens gäbe es also abhängig beschäftigte Arbeitnehmer, die sozialversicherungsrechtlich Selbstständige sind. Dies wäre nichts weniger als die vollständige Umkehrung des bisherigen Verhältnisses zwischen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht: Während nach der bisherigen Systematik der Beschäftigungsbegriff des Sozialversicherungsrechts weiter ist als der Arbeitnehmerbegriff – § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV: Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis -, soll er nun durch vertragliche Vereinbarung verengt werden können. Der unternehmerisch agierende Auftragnehmer könnte daher künftig sozialversicherungsrechtlich selbstständig, bei persönlicher Abhängigkeit allerdings Arbeitnehmer sein.

Den Schutz des neuen Selbstständigen durch die Sozialversicherung soll eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung gewährleisten. Die wirtschaftliche Last trägt der Selbstständige jedoch allein. Die Auftraggeberin soll zwar verpflichtet werden, die zu entrichtenden Beiträge einzubehalten und an die Einzugsstellen auszukehren; eine Verpflichtung der Auftraggeberin, sich wirtschaftlich an der Beitragslast zu beteiligen, ist allerdings nicht vorgesehen.

Rechts- und Planungssicherheit begründet die neue Selbstständigkeit damit vor allem für die Auftraggeberin: Sie vermeidet in den Graubereichen drohender Scheinselbstständigkeit nicht nur das Risiko der Strafbarkeit gemäß § 266a StGB, sondern auch das Risiko der Nachzahlung von Sozialabgaben, die regelmäßig von der Auftraggeberin allein getragen werden müssen. Die wirtschaftliche Last des Sozialschutzes wird indes dem Auftragnehmer allein aufgebürdet; bei Auftragnehmern, die als abhängig Beschäftigte einzustufen sind, führt die neue Selbstständigkeit überdies zum Verlust der hälftigen Beteiligung der Auftraggeberin an den Beiträgen zur Sozialversicherung. Die Neuregelung verkehrt damit nicht nur den bisherigen Gleichlauf von Arbeits- und Sozialversicherung in ihr Gegenteil; sie verringert zudem die wirtschaftlichen Risiken einer unzutreffenden Statusbeurteilung für die Auftraggeberin zulasten des Auftragnehmers.

2. Eignung der neuen Selbstständigkeit für die selbst gesetzten Ziele

Die neue Selbstständigkeit adressiert qualifizierte Beschäftigungsformen moderner Dienstleistung wie IT-Experten, Interim-Manager und Dozenten. Diese Arbeitsformen sind überwiegend dadurch geprägt, dass die persönliche Expertise des Auftragnehmers gefragt ist. Die neue Selbstständigkeit soll allerdings nur dann vereinbart werden können, wenn der Auftragnehmer berechtigt ist, eine Vertretung zu stellen. Die angestrebte Zielgruppe der neuen Selbstständigkeit wird daher nur sehr begrenzt tatsächlich erreicht werden können.

Hinzu kommt, dass die angesprochene Personengruppe in der Regel zwar bereits eine angemessene Altersvorsorge betreibt, aufgrund der langfristig angelegten Selbstständigkeit allerdings nicht im System der gesetzlichen Rentenversicherung, sondern in privaten Vorsorgemodellen. Die Begründung einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wird für diese Personengruppe daher in aller Regel nicht interessengerecht sein und die Akzeptanz der neuen Selbstständigkeit erheblich beeinträchtigen.

3. Vorschlag mit umgekehrten Vorzeichen

Das Ziel, die Statusbeurteilung rechtssicherer auszugestalten und unternehmerische Selbstständigkeit zu fördern, ist uneingeschränkt zu begrüßen. Die neue Selbstständigkeit allerdings, so viel darf prognostiziert werden, wird die angestrebte Zielgruppe nur begrenzt erreichen; gleichzeitig aber würde sie den systematischen Gleichklang zwischen Arbeits- und Sozialrecht aufbrechen und die finanziellen Lasten einseitig den Auftragnehmern aufbürden. Dieser Weg ist mit § 127a SGB IV in Folge der „Herrenberg“-Entscheidung des BSG bereits beschritten worden; er sollte im Interesse einer kohärenten Rechtsordnung und einer angemessenen Lastenverteilung zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmer nicht fortgesetzt werden.

Die Alternative liegt nahe: Die opt-out-Regelung der neuen Selbstständigkeit wird nicht im Sozialversicherungsrecht, sondern im Arbeitsrecht verankert. Das mag disruptiv klingen, würde die berechtigten Ziele des Gesetzentwurfs allerdings stringenter und vor allem mit einer angemesseneren Lastenverteilung erreichen. Jedenfalls sollten alternative Möglichkeiten durchdacht werden, bevor eine (weitere) gesetzliche Regelung den Arbeitsmarkt erreicht, die in der Praxis keine Akzeptanz findet.

1. Vorschlag: Die Statusbeurteilung für die neue Selbstständigkeit wird im Arbeitsrecht, nicht im Sozialversicherungsrecht verankert.

So könnte § 611b-neu BGB lauten:

(1) Ungeachtet § 611a BGB gilt eine Tätigkeit als selbstständige Tätigkeit, wenn

1. die Vertragsparteien bei Vertragsschluss übereinstimmend von einer selbstständigen Tätigkeit ausgehen,
2. die Tätigkeit typische Merkmale unternehmerischen Handelns aufweist und
3. der Auftraggeber oder ein Arbeitgeber, der mit diesem einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, mindestens sechs Monate vor Beginn dieser Tätigkeit keine Beendigung einer Beschäftigung des Auftragnehmers nach § 28a SGB IV gemeldet hat.

2. Vorschlag: Die Beurteilung anhand eines rechts- und planungssicheren Kriterienkatalogs wird aufgenommen, die Kriterien, die für selbstständiges und unternehmerisches Handeln sprechen, werden allerdings angepasst.

Die Berechtigung, eine Vertretung zu stellen, ist kein geeignetes Kriterium, wenn hochwertige Dienstleistungen in aller Regel personenbezogen sind. Dementsprechend ist auch das Vorliegen von Gewinnchancen kein geeignetes Kriterium, da diese vornehmlich in dem Einsatz von Erfüllungsgehilfen, nicht in der eigenen Arbeitsleistung liegen. Zur Vermeidung von Missbrauchsfällen gegenüber strukturell unterlegenen Arbeitnehmern kann stattdessen neben den typischen Merkmalen selbstständiger Tätigkeit die für leitende Angestellte maßgebliche Vergütungshöhe (§ 5 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG: dreifache Bezugsgröße = € 142.360 p.a.) herangezogen werden, da eine höhere Vergütung typischerweise mit einem reduzierten Schutzbedürfnis einhergeht und in der Rechtsprechung des BSG bereits als Indiz für das Vorliegen selbständiger Tätigkeit berücksichtigt wird:

(2) Ein unternehmerisches Handeln im Sinne des Absatzes 1 Nummer 2 ist nur dann gegeben, wenn folgende Merkmale vorliegen: Der Auftragnehmer

1. unterliegt einer Haftung für Nicht- und Schlechtleistung,
2. trägt unternehmertypische Aufwendungen,
3. tritt werbend am Markt auf,
4. unterliegt keinen Wettbewerbsbeschränkungen,
5. erhält eine Vergütung, die das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet, unabhängig davon, nach welcher Zeiteinheit die Vergütung bemessen ist.

3. Vorschlag: Der arbeitsrechtliche Schutz des Selbstständigen kann dadurch gewährleistet werden, dass dieser (entsprechend § 12a TVG) als arbeitnehmerähnliche Person geschützt wird. Dadurch wird das für diese Personengruppe anerkannte Schutzniveau gewährleistet:

(3) Der Selbstständige ist wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig (arbeitnehmerähnliche Person), wenn er die geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt und

a) überwiegend nur für einen Auftraggeber tätig ist oder
b) im Jahresdurchschnitt mehr als die Hälfte des insgesamt erzielten Entgelts von einem Auftraggeber erwirbt.

4. Vorschlag: Die Absicherung des neuen Selbständigen in der gesetzlichen Rentenversicherung als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger kann über § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI erfolgen.

Sofern die Voraussetzungen dieser Norm nicht vorliegen, könnte eine eigenständige Versicherungspflicht dahingehend begründet werden, dass – insoweit in Ãœbereinstimmung mit der Schutzsystematik der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung – eine Einbeziehung in die gesetzliche Rentenversicherung (nur) dann erfolgt, wenn der Selbstständige nicht über eine gleichwertige private Altersversorgung verfügt. Der Verzicht auf das volle arbeitsrechtliche Schutzniveau und die Beseitigung der statusbezogenen Risiken für die Auftraggeberin können im Interesse einer angemessenen Lastenverteilung mit Vorteilen des Auftragnehmers auf sozialversicherungsrechtlicher Ebene dadurch kompensiert werden, dass die Auftraggeberin an der sozialen Absicherung des Selbständigen wirtschaftlich beteiligt und entsprechend § 257 SGB V zur hälftigen Beitragszahlung verpflichtet wird.

4. Fazit

Die Förderung unternehmerischer Selbstständigkeit und die Beseitigung unkalkulierbarer Risiken in der Statusbeurteilung ist ein gesetzgeberisches Anliegen, das ebenso uneingeschränkt zu unterstützen ist, wie eine angemessene Lastenverteilung in der Absicherung der großen Lebensrisiken für die Auftragnehmer geboten sein kann. Vielleicht ist gerade jetzt der richtige Zeitpunkt dafür, diese Fragen ergebnisoffen zu diskutieren.

Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Nathalie Oberthür ist Mitglied des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein. Die Arbeitsgemeinschaft ist Kooperationspartner des Arbeits-Rechtsberaters. Sie lädt regelmäßig zu Fortbildungsveranstaltungen mit interdisziplinärem Austausch ein. Die Herbsttagung 2026 findet am 18./19. September 2026 in Frankfurt statt.