Das LAG Rheinland-Pfalz hat sich in einem einstweiligen Verfügungsverfahren mit den Segnungen von Smartphones befasst. Ein Arbeitnehmer verlangte von seinem Arbeitgeber (Beklagter zu 1.), ihn nicht ohne seine Einwilligung zu filmen oder fotografieren und/oder ihm nicht heimlich nachzustellen oder ihn heimlich zu kontrollieren (Urteil v. 11.07.2013- 10 SaGa 3/13). Während einer Krankschreibung durch einen Neurologen traf sein Vorgesetzter – der Beklagte zu 2. – diesen an einer Autowaschanlage an, wo er gemeinsam mit seinem Vater einen PKW reinigte. Davon und von der guten körperlichen Verfassung des Klägers fertigte der Vorgesetzte Fotos mit seinem Handy (- die Segnungen des Smartphones -). Es kam zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und seinem Vater einerseits und dem Vorgesetzten andererseits (was auch dafür spricht, dass die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht war). Daraufhin kündigte der Arbeitgeber dem Kläger eine Woche später fristlos. Der Kläger hat unabhängig vom Kündigungsrechtsstreit neben der Unterlassung der fotografischen Überwachung verlangt, sämtliche Aufnahmen der Reinigungsaktion an ihn herauszugeben.
Wie schon das Arbeitsgericht hat auch das Landesarbeitsgericht den Verfügungsantrag zurückgewiesen, weil der Kläger schon keinen Verfügungsanspruch i.S.d. §§ 935, 940 ZPO habe glaubhaft machen können. Der Beklagte zu 2. habe nicht rechtswidrig gehandelt. Im Hinblick auf die Unterlassung fehle es außerdem an einer Wiederholungsgefahr.
Anspruchsgrundlage für den Unterlassungsanspruch können §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. dem Arbeitnehmerpersönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 GG) sein. Das Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht am eigenen Bild. Das grundrechtlich gewährleistete Persönlichkeitsrecht ist im Arbeitsverhältnis nicht schrankenlos gewährleistet, weil überwiegend schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers Eingriffe rechtfertigen können. Das BAG  (BAG v. 21.06.2012 -2 AZR 153/11, Rn. 30 m.w.N.) ermittelt im Einzelfall anhand einer Güterabwägung, ob das Persönlichkeitsrecht oder die Interessen des Arbeitgebers den Vorrang verdienen.
Bei seiner Bewertung stellt das LAG in den Vordergrund, dass der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben an der Autowaschanlage angetroffen wurde und einen körperlich gesunden Eindruck machte. Es habe der Verdacht bestanden, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht haben könnte. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen könne nur durch substantiierte Tatsachen entwertet werden, so dass der Beklagte zu 2. als Erfüllungsgehilfe des Arbeitgebers ein Interesse gehabt habe, die körperlichen Aktivitäten an der Waschanlage zu Beweiszwecken zu fotografieren.
Es habe sich auch um keinen schwerwiegenden Eingriff gehandelt, weil die Autowaschanlage öffentlich zugänglich gewesen sei.
Überdies fehle es an der Wiederholungsgefahr, was materielle Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs sei, weil die Fotos nur im laufenden Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht vorgelegt worden seien und sonst nicht. Über die Zulässigkeit der Verwertung im Kündigungsschutzverfahren müsse das Prozessgericht – also das Arbeitsgericht in der I. Instanz zunächst – entscheiden.
Soweit der Kläger Herausgabe der Fotos (in Datei-Form)verlange, würde die Herausgabe der drei mit der Handy-Kamera getätigten Fotos nicht nur zur Sicherung, sondern schon zur Erfüllung des Anspruchs auf Herausgabe führen und damit die Hauptsache vorwegnehmen. Das sei im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht möglich. Im Übrigen sei die Anfertigung der Fotos nicht rechtswidrig gewesen.
