Keine Abdingbarkeit von Annahmeverzugslohnansprüchen für den Fall einer unwirksamen Kündigung

Der Fünf­te Senat des BAG ändert sei­ne Recht­sprechung. Nach Anfrage des Zweiten Senats vertritt er nunmehr ebenfalls die Auffassung, dass § 615 Satz 1 BGB für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung von den Arbeitsvertragsparteien nicht im Voraus vollständig abbedungen werden kann.

Der Sachverhalt:
Der Zweite Senat des BAG hatte gem. § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angefragt, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält, dass § 615 Satz 1 BGB auch insoweit nicht zwingend ist, als Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers „für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung“ im Voraus - insbesondere durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung - abbedungen werden können (- 2 AZR 91/24 (A) -). Er möchte in dem zu entscheidenden Fall die Ansicht vertreten, dass es sich bei § 615 Satz 1 BGB insoweit um eine iSv. Art. 30 Abs. 1 EGBGB (aF) zwingende Norm handelt, als von ihr nicht im Voraus für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Kündigung abgewichen werden kann.

Die Anfrage gem. § 45 Abs. 3 ArbGG war notwendig, weil der Fünfte Senat in einer älteren Entscheidung angenommen hatte, § 615 BGB sei keine Bestimmung des zwingenden Rechts, so dass von ihr iSv. Art. 8 Rom I-VO durch Parteivereinbarung abgewichen werden könne (BAG v. 29.3.2023 - 5 AZR 55/19 - Rn 75).

Nunmehr hält der Fünfte Senat an seiner älteren Rechtsauffassung nicht mehr fest.

Die Gründe:
Zwar ist § 615 Satz 1 BGB grundsätzlich dispositiv mit der Folge, dass er von den Arbeitsvertragsparteien auch abbedungen werden kann. Eine im Voraus erfolgte vollständige Abbedingung von Annahmeverzugsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung ist aber nicht möglich.

Die Abdingbarkeit von § 615 Satz 1 BGB findet dann ihre Grenze, wenn sie zur Folge hat, dass der mit den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben beabsichtigte Erhalt des Arbeitsverhältnisses oder zumindest seine verlängerte Dauer als Grundlage für den Bezug des Arbeitsentgelts als typische wirtschaftliche Lebensgrundlage für einen Arbeitnehmer unterlaufen wird. Der Arbeitgeber darf daher im Fall einer unwirksamen oder mit falscher Frist erklärten Kündigung nicht im Voraus vollständig von Annahmeverzugslohnansprüchen befreit werden. Eine solche Regelung wäre nach § 134 BGB unwirksam, da sie durch die Verwendung einer nicht von den Kündigungsschutzbestimmungen erfassten Gestaltungsmöglichkeit darauf angelegt wäre, den von ihnen angestrebten Schutz des Arbeitnehmers zu umgehen (vgl. BAG v. 18.6.2025 - 2 AZR 91/24 (A)).

Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes zielen nicht lediglich darauf ab, dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bei einer unwirksamen Kündigung formal zu erhalten. Vielmehr soll in diesem Fall grundsätzlich auch der Anspruch auf Vergütung bestehen bleiben.

Die Vorgaben für die Kündigungsfristen beim Arbeitsverhältnis nach § 622 BGB sind ebenfalls darauf angelegt, dem Arbeitnehmer die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz vorübergehend zu erhalten. Entsprechendes gilt letztlich auch für § 626 BGB.

Könnte § 615 Satz 1 BGB für den Fall einer unwirksamen oder nicht mit zutreffender Frist erklärten Arbeitgeberkündigung im Voraus vollständig abbedungen werden, hätte dies letztlich zur Folge, dass der durch § 1 KSchG und §§ 622, 626 BGB sowie die weiteren Kündigungsschutzbestimmungen vermittelte wirtschaftliche Schutz des Arbeitnehmers entwertet würde. Die Frage, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis - zum erklärten oder zu einem späteren Zeitpunkt - aufgelöst hätte, wäre praktisch bedeutungslos, da der Arbeitnehmer dann im Fall seiner Nichtbeschäftigung ohnehin keinen Anspruch auf die Zahlung seiner Vergütung hätte.

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Die Entscheidung im Volltext

Einordnung der Entscheidung
von Artur-Konrad Wypych,
Dr. iur., Rechtsanwalt, FA für Arbeitsrecht,
in ZIP 2026, 663

enthalten im:
Beratermodul ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
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