Wartezeitkündigung eines schwerbehinderten Menschen - Präventionsverfahren erforderlich?

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, vor einer ordentlichen Kündigung während der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) ein Präventionsverfahren i.S.d. § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Die Vorschrift kommt – wie schon zu der der Sache nach identischen Vorgängerregelung des § 84 Abs. 1 SGB IX in der bis 31.12.2017 geltenden Fassung entschieden – während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht zur Anwendung.

Der Sachverhalt:
Der schwerbehinderte Kläger arbeitete seit Januar 2023 bei der Beklagten als Leiter für die Haus- und Betriebstechnik. Die Parteien hatten eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Bei der Beklagten besteht weder ein Betriebsrat noch eine Schwerbehindertenvertretung. Bei Vertragsabschluss war der Beklagten die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bekannt. Sie wurde bei der Stellenbesetzung im Hinblick auf das Anforderungsprofil und sein individuelles Leistungsvermögen berücksichtigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis dann mit Schreiben vom 30.3.2023 zum 15.4.2023.

Der Kläger war der Ansicht, die Kündigung sei nach § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG i.V.m. § 134 BGB nichtig und im Übrigen gem. § 242 BGB unwirksam. Die Beklagte habe – unstreitig – ein Präventionsverfahren gem. § 167 Abs. 1 SGB IX als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht durchgeführt und gegen die Pflicht zum Angebot eines behinderungsgerechten Arbeitsplatzes verstoßen. Die Beklagte wandte ein, der Kläger habe sich als fachlich ungeeignet erwiesen. Ein anderer freier Arbeitsplatz sei nicht vorhanden gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auch die Berufung und die Revision des Klägers blieben erfolglos.

Die Gründe:
Die Kündigung der Beklagten innerhalb der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG war wirksam. Sie war nicht wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG i.V.m. § 134 BGB nichtig.

Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, stellt zwar für sich genommen keine Benachteiligung wegen der Behinderung iSv. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG dar. Er soll jedoch regelmäßig die Vermutung einer – unmittelbaren – Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung begründen, weil solche Pflichtverletzungen grundsätzlich geeignet seien, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht interessiert zu sein (st. Rspr., vgl. BAG 14.6.2023 – 8 AZR 136/22). Nach Auffassung des Senats ist es allerdings zweifelhaft, ob diese Vermutung unbesehen eingreifen kann, wenn der Arbeitgeber den betreffenden Arbeitnehmer in Kenntnis seiner (Schwer-)Behinderung eingestellt hat und sodann im Lauf des Arbeitsverhältnisses gegen behinderungsspezifische Regelungen verstößt. Das Argument eines „offensichtlichen Desinteresses“ an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen kommt in diesen Fällen zumindest nicht ohne Weiteres zum Tragen.

In der Rechtsprechung ist bislang nicht geklärt, ob das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX eine positive Maßnahme i.S.v. § 5 AGG sowie Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG ist und vor allem, ob das Unterlassen einer solchen Maßnahme an sich eine Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG sein kann (offengelassen BAG 21.4.2016 – 8 AZR 402/14). Beide Fragen konnten hier aber dahinstehen. Die Beklagte hatte nicht gegen § 167 Abs. 1 SGB IX verstoßen. Die Vorschrift kommt – wie schon zu der der Sache nach identischen Vorgängerregelung des § 84 Abs. 1 SGB IX in der bis 31.12.2017 geltenden Fassung entschieden – während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht zur Anwendung.

Vielmehr ergibt die Auslegung der Bestimmung, dass sie ausschließlich für Kündigungen im zeitlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gilt (vgl. auch BAG 22.10.2015 – 2 AZR 720/14). Damit hatte die Beklagte weder eine einschlägige Verfahrens- oder Fördervorschrift zugunsten von Arbeitnehmern mit (Schwer-)Behinderung verletzt noch eine zu ergreifende positive Maßnahme zugunsten dieser Menschen unterlassen. Dies macht bereits der Wortlaut von § 167 Abs. 1 SGB IX deutlich. Das eindeutige Ergebnis der Wortlautauslegung wird durch gesetzessystematische Erwägungen bestätigt.

Es war – über das zu Recht unterbliebene Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX hinaus – nichts dafür festgestellt, dass der Kläger durch die Kündigung unmittelbar (§ 3 Abs. 1 AGG) oder doch mittelbar (§ 3 Abs. 2 AGG) wegen seiner (Schwer-)Behinderung diskriminiert worden wäre. Vielmehr erfolgte die Kündigung ausschließlich wegen seiner mangelnden fachlichen Eignung. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ist es nicht widersprüchlich, einem schwerbehinderten Arbeitnehmer außerhalb des – zeitlichen und/oder betrieblichen – Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ggf. die erforderlichen Maßnahmen nach § 164 SGB IX zur Vermeidung einer Kündigung zuzugestehen, ihm aber das der Suche nach solchen Maßnahmen dienende Präventionsverfahren vorzuenthalten.

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