Wiederholung einer nicht zugegangenen Kündigung: Ist eine erneute Betriebsratsanhörung erforderlich?

Geht eine Kündigungserklärung nicht zu, handelt es sich bei der nachfolgenden Kündigung, die auf den gleichen Sachverhalt gestützt wird und in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem ersten Kündigungsversuch erfolgt, nicht um eine "zweite" Kündigung. Eine (erneute) Betriebsratsanhörung ist in diesem Fall nicht erforderlich. Dies gilt unabhängig von der Reaktion des Betriebsrats im Anhörungsverfahren, denn das durch die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erworbene Recht zum Ausspruch der beabsichtigten Kündigung setzt nicht die vorbehaltlose Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung voraus.

Der Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung während der sechsmonatigen Probezeit des Klägers bei einem Bewachungsunternehmen. Mit E-Mail vom 12.5.2025 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Kündigung des Klägers mit der Begründung an, eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses sei nicht in ihrem Interesse. Der Betriebsrat äußerte sich nicht. Die Beklagte versendete daraufhin am 24.5.2025 mittels eines Botendienstes ein Kündigungsschreiben. Zwei Zustellversuche scheiterten, da sich der beauftragte Zusteller seinen Angaben zufolge keinen Zugang zu den im Hausflur befindlichen Briefkästen verschaffen konnte.

Die Beklagte fertigte daraufhin ein neues Kündigungsschreiben aus, mit dem sie das Arbeitsverhältnis zum nächstzulässigen Termin kündigte. Die Kündigung wurde dem Kläger am 10.6.2025 persönlich übergeben.

Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage. Er rügte insbesondere, dass die Kündigung vom 4.6.2025 nicht von einer erneuten Betriebsratsanhörung begleitet gewesen sei.

Das ArbG gab der Kündigungsschutzklage statt und verurteilte die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung. Nach Auffassung des Gerichts war der Betriebsrat nur zu der Kündigung vom 24.5.2025 angehört worden. Die Voraussetzungen, unter denen eine erneute Anhörung ausnahmsweise entbehrlich sein kann, hätten nicht vollständig vorgelegen. Insbesondere fehle es an einer vorbehaltlosen Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung.

Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Die Revision wurde für den Kläger zugelassen.

Die Gründe:
Die Kündigung vom 4.6.2025 ist wirksam. Insbesondere war die Anhörung des Betriebsrats mit E-Mail vom 12.5.2025 ausreichend. Einer erneuten Anhörung bedurfte es nicht, denn aufgrund der fehlgeschlagenen Zustellung des am 24.5.2025 versendeten Kündigungsschreibens hat diese Kündigung keine Wirksamkeit entfaltet. Das durch die Anhörung vom 12.5.2025 erworbene Recht zur Kündigung war damit nicht verbraucht. Das dem Kläger unstreitig am 10.6.2025 durch persönliche Übergabe zugegangene Kündigungsschreiben stellt sich nicht als eine zweite Kündigung dar. Es handelt sich vielmehr um die (erstmalige) Verwirklichung des von der Beklagten nach Abschluss des Anhörungsverfahrens gefassten Kündigungsentschlusses.

Die Betriebsratsanhörung ist auch ordnungsgemäß erfolgt. Entgegen der Auffassung des Klägers und des ArbG ändert daran nichts, dass der Betriebsrat der Kündigung vorliegend nicht ausdrücklich vorbehaltlos zugestimmt hat.

Soweit der Rechtsprechung des BAG, der sich das ArbG angeschlossen hat, zu entnehmen sein sollte, dass eine erneute Betriebsratsanhörung auch im Falle der im zeitlich engen Zusammenhang und auf denselben Sachverhalt gestützten Wiederholung einer nicht zugegangenen Kündigungserklärung generell nur dann entbehrlich sei, wenn der Betriebsrat der Kündigung vorbehaltlos zugestimmt habe (so für den Fall des fehlenden Zugangs einer (ersten) Kündigung BAG v. 11.10.1989 - 2 AZR 88/89), vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen.

Mit Abschluss des ordnungsgemäß durchgeführten Anhörungsverfahrens erwirbt der Arbeitgeber daher das Recht, das Arbeitsverhältnis wie beabsichtigt zu kündigen. Das durch die ordnungsgemäße Anhörung erworbene Recht zum Ausspruch der Kündigung setzt indessen nicht die vorbehaltlose Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung voraus. Insofern kann für die Frage der Wahrung der Rechte des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG weder die hier nicht vorliegende vorbehaltlose Zustimmung noch eine nach § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG fingierte Zustimmung des Betriebsrats eine Rolle spielen.

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