Die Zustellung durch Einwurf-Einschreiben im „Scan-Verfahren“ liefert keinen Anscheinsbeweis für den Zugang

Ein im „Scan-Verfahren“ erstellter Auslieferungsbeleg kann nicht den Anschein begründen, dass ein sog. Einwurf-Einschreiben in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt wurde, sondern allenfalls, dass ein solcher Vorgang unmittelbar bevorsteht. Damit entfällt der für die Annahme eines Anscheinsbeweises maßgebliche Anknüpfungspunkt einer wahrheitsgemäßen Bestätigung einer bereits erfolgten Zustellung.

Der Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die die Beklagte auf krankheitsbedingte Gründe stützt. Der Kläger arbeitete seit 2015 bei der Beklagten, die mehr als zehn in Vollzeit tätige Arbeitnehmer beschäftigt. Er war in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung jeweils mehr als sechs Wochen mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung arbeitsunfähig erkrankt.

Die Beklagte lud den Kläger mit Schreiben vom 11.10.2023 zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM) ein. Der Zugang dieses als sog. Einwurf-Einschreiben versandten Schreibens beim Kläger ist zwischen den Parteien streitig. Es wurde dann in der Folgezeit kein bEM durchgeführt und die Beklagte kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich mit Schreiben vom 15.12.2023 zum 30.6.2024.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Kündigungsschutzklage. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei durch Gründe in der Person des Klägers bedingt. Das bEM-Einladungsschreiben sei dem Kläger als Einwurf-Einschreiben laut Einlieferungsbeleg i.V.m. Sendungsverfolgung und Reproduktion des Auslieferungsbelegs am 14.10.2023 zugegangen. Dazu hat die Beklagte einen von der Deutschen Post AG reproduzierten Auslieferungsbeleg zur Akte gereicht, der über dem Unterschriftsfeld den Text enthält: „Empfangsbestätigung: Ich habe die o.g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben, bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt.“ Die Beklagte meint, insoweit bestehe ein Anscheinsbeweis für das Einlegen des Einschreibens in den Briefkasten des Klägers.

Das ArbG gab der Klage statt. Das LAG wies nach Vernehmung des benannten Zustellers der Deutschen Post AG als Zeugen die Berufung der Beklagten zurück. Auch die Revision der Beklagten hatte vor dem BAG keinen Erfolg.

Die Gründe:
Das LAG hat zutreffend angenommen, die auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung sei unverhältnismäßig und damit sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden.

Der Beklagten hat die Darlegung oblegen, dass auch mit Hilfe eines (weiteren) bEM keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten erkannt oder entwickelt werden können. Ihr ist nicht der Nachweis gelungen, dass sie ihrer Verpflichtung, erneut die Initiative zur Durchführung eines bEM zu ergreifen, nachgekommen und dem Kläger die Einladung zu einem bEM mit Schreiben vom 11.10.2023 zugegangen ist.

Es besteht kein Anscheinsbeweis zugunsten der Beklagten, dass das bEM-Einladungsschreiben dem Kläger am 14.10.2023 zugegangen ist. Dem Anscheinsbeweis steht entgegen, dass der Postangestellte nach dem vom LAG festgestellten Verfahrensablauf auf dem Eingabefeld des Scanners den dort vorgegebenen Text „Ich habe die o.g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben, bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt“ zu einem Zeitpunkt unterschreibt und den Vorgang am Scanner beendet, bevor er die Sendung in den Briefkasten einlegt. Damit wird der Auslieferungsbeleg im elektronischen System auch bei regelkonformem Vorgehen des Postangestellten zu einem Zeitpunkt generiert, zu welchem noch kein Zugang stattgefunden hat. Ein solcher Auslieferungsbeleg kann nicht den Anschein begründen, dass ein „Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt“ wurde, sondern allenfalls, dass ein solcher Vorgang unmittelbar bevorsteht. Der Auslieferungsbeleg ist - zumindest für einige Augenblicke - objektiv unwahr. Der vom Postangestellten mittels Unterschrift bekundete Geschehensablauf hat - unabhängig von der Ungenauigkeit der Angabe bzgl. des Übergebens „bzw.“ Einlegens der Sendung im Auslieferungsbeleg - bei Einhaltung des Verfahrens zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht stattgefunden. Damit entfällt der für die Annahme eines Anscheinsbeweises maßgebliche Anknüpfungspunkt einer wahrheitsgemäßen Bestätigung einer bereits erfolgten Zustellung.

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