Die Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter - Welche Fallstricke gibt es und wie lassen sich Haftungsrisiken insbesondere durch illegale Ausländerbeschäftigung vermeiden? (Möller/Sanyoto, ArbRB 2022, 57)

Durch den sich ausweitenden Fachkräftemangel gewinnt die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer stetig an Bedeutung. Für Arbeitgeber lohnt daher ein Blick auf die typischen Fallstricke der Arbeitsmigration und Ausländerbeschäftigung. Der Beitrag zeigt, worauf Arbeitgeber im komplexen „Normengeflecht“ in der Praxis achten sollten, welche Pflichten sowie Haftungsrisiken bestehen und wie sich illegale Ausländerbeschäftigung vermeiden lässt.

I. Einleitung
1. Bedeutung der Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter
2. Rechtlicher Rahmen
II. Typische Schritte zur Ausländerbeschäftigung
1. Kurzüberblick Verfahren
a) Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit
b) Visumverfahren bei der deutschen Auslandsvertretung (am Wohnsitz der Fachkraft im Ausland)
c) Inlandsverfahren bei der Ausländerbehörde (am Wohnsitz der Fachkraft in Deutschland)
d) Beschleunigtes Fachkräfteverfahren
2. Typische Verfahrensfehler und deren Vermeidung
III. Migrationsrechtliche Arbeitgeberpflichten
1. Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers
2. Mitteilungspflicht des Arbeitgebers
3. Weitere Pflichten
IV. Vermeidung der illegalen Ausländerbeschäftigung
1. Begriff der illegalen Ausländerbeschäftigung
2. Risiken und Folgen für Arbeitgeber
3. Strategien zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung
4. Korrektur der illegalen Ausländerbeschäftigung
V. Fazit


I. Einleitung

1. Bedeutung der Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter
Viele Unternehmen in Deutschland sehen im Fachkräftemangel die größte Gefahr für ihre Geschäftsentwicklung. Mit einem attraktiven „Employer Branding“, Maßnahmen zur Mitarbeiterqualifizierung und insbesondere einer Verstärkung des Recruitings versuchen sie, diesem Mangel zu begegnen. Hierbei spielt der Blick ins Ausland eine immer wichtigere Rolle, denn hierdurch wird der Kreis potentieller Fachkräfte für das eigene Unternehmen deutlich erweitert. Kurz gesagt: Die Beschäftigung ausländischer Mitarbeiter ist in Zeiten eines sich ausweitenden Fachkräftemangels aktueller denn je.

2. Rechtlicher Rahmen
Auch der Gesetzgeber hat reagiert. Mit der Einführung des beschleunigten Fachkräfteverfahrens hat er die Fachkräftezuwanderung erleichtert und jüngst versucht, das Arbeitsmigrationsrecht einfacher und übersichtlicher zu gestalten.  Letzteres ist nicht gelungen, denn das Migrationsrecht ist weiterhin auf zahlreiche nationale und internationale Rechtsakte verteilt; hinzu kommt, dass das Arbeitsmigrationsrecht eine komplexe Schnittmenge aus dem Aufenthaltsrecht, Arbeitsrecht, Sozialrecht und auch dem Steuerrecht darstellt.

Arbeitgeber, die dem Fachkräftemangel mit Arbeitsmigration begegnen wollen, sollten sich daher mit den grundlegenden Pflichten, typischen Fallstricken und den sich daraus ableitenden Haftungsrisiken auseinandersetzen.

II. Typische Schritte zur Ausländerbeschäftigung

1. Kurzüberblick Verfahren
Grundsätzlich benötig jeder Drittstaatsangehörige  eine sog. Arbeitserlaubnis, um in Deutschland arbeiten zu dürfen. Diese ergibt sich aus dem Zweck des Aufenthaltstitels und muss daher in der Aufenthaltserlaubnis oder ggf. im Einreisevisum enthalten sein. Der Migrationsprozess, an dessen Ende die Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels steht, gliedert sich regelmäßig in drei Abschnitte:

a) Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit
Für die meisten Aufenthaltstitel mit Arbeitserlaubnis ist die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (BA) erforderlich.
Um insbesondere arbeitsmarktschädliches Lohndumping zu vermeiden, prüft die BA u.a., ob der Ausländer nicht zu schlechteren Arbeitsbedingungen (z.B. Gehalt, Urlaub, Kündigungsfristen, Arbeitszeiten, Überstundenregelung) beschäftigt wird als vergleichbare inländische Arbeitnehmer.

Beraterhinweis
Zur Verfahrensbeschleunigung sollte der ausländische Arbeitnehmer die Zustimmung bereits vor dem Visumtermin im Wege der Vorabzustimmung bei der BA beantragen. Arbeitgeber erhalten so mehr Planungssicherheit und Kontrolle über das Verfahren. Muss die zuständige Auslandsvertretung die Zustimmung der BA erst intern einholen, ist schließlich nicht erkennbar, wann welche Daten zwischen den Behörden abgefragt und übermittelt werden.

b) Visumverfahren bei der deutschen Auslandsvertretung (am Wohnsitz der Fachkraft im Ausland)
Nach Erteilung der Vorabzustimmung sollte der ausländische Arbeitnehmer diese dann zusammen mit den Unterlagen für die ...