K\u00fcndigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverh\u00e4ltnis, stellt das f\u00fcr ihn ein erhebliches finanzielles Risiko dar. Obsiegt der Arbeitnehmer n\u00e4mlich im K\u00fcndigungsschutzprozess und ist seine K\u00fcndigungsfrist bereits abgelaufen, kann er regelm\u00e4\u00dfig nach \u00a7 615 Satz 1 BGB die Verg\u00fctung trotz fehlender Arbeitsleistung verlangen. Der Arbeitgeber ger\u00e4t in Annahmeverzug. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberk\u00fcndigung bedarf es zur Begr\u00fcndung des Annahmeverzugs keines Angebots des Arbeitnehmers. F\u00fcr Arbeitgeber ist vor diesem Hintergrund von Interesse, wie sie dieses finanzielle Risiko zumindest verringern k\u00f6nnen. Neue Entscheidungen des BAG und des LAG Berlin-Brandenburg sind insoweit zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n
Eine wichtige M\u00f6glichkeit besteht nach \u00a7 11 Nr. 2 KSchG darin, dass der Arbeitgeber sich darauf beruft, der Arbeitnehmer m\u00fcsse sich auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber f\u00fcr die Zeit nach der Entlassung schuldet, dasjenige anrechnen lassen, was der Arbeitnehmer h\u00e4tte verdienen k\u00f6nnen, wenn er es nicht b\u00f6swillig unterlassen h\u00e4tte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.<\/p>\n
Ein Arbeitnehmer unterl\u00e4sst b\u00f6swillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er w\u00e4hrend des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umst\u00e4nde vors\u00e4tzlich unt\u00e4tig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben i.S.d. \u00a7 242 BGB unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Ma\u00dfgebend sind dabei die gesamten Umst\u00e4nde des Einzelfalls (BAG v. 12.10.2022 \u2013 5 AZR 30\/22, ArbRB 2023, 70<\/a> [K\u00fchnel<\/em>]). Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann etwa ihren Grund<\/p>\n Erforderlich f\u00fcr die Beurteilung der B\u00f6swilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umst\u00e4nde des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabw\u00e4gung der beiderseitigen Interessen (BAG v. 12.10.2022 \u2013 5 AZR 30\/22, ArbRB 2023, 70<\/a> [K\u00fchnel<\/em>]). Dies schlie\u00dft es aus, einen bei der Gesamtabw\u00e4gung zu ber\u00fccksichtigenden Umstand losgel\u00f6st von den sonstigen<\/em> Umst\u00e4nden des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG v. 12.10.2022 \u2013 5 AZR 30\/22, ArbRB 2023, 70<\/a> [K\u00fchnel<\/em>]).<\/p>\n Im Rahmen dieser Gesamtabw\u00e4gung spielt es eine Rolle, ob der Arbeitnehmer seine sozialrechtliche Meldepflicht aus \u00a7 38 Abs. 1 SGB III verletzt hat. Einem Arbeitnehmer kann arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt (BAG v. 12.10.2022 \u2013 5 AZR 30\/22, ArbRB 2023, 70<\/a> [K\u00fchnel<\/em>]). Nach dieser Vorschrift m\u00fcssen sich Personen, deren Ausbildungs- oder Arbeitsverh\u00e4ltnis endet, sp\u00e4testens drei Monate vor dessen Beendigung bei der Agentur f\u00fcr Arbeit unter Angabe der pers\u00f6nlichen Daten und des Beendigungszeitpunktes des Ausbildungs- oder Arbeitsverh\u00e4ltnisses arbeitsuchend zu melden. Liegen zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunktes und der Beendigung des Ausbildungs- oder Arbeitsverh\u00e4ltnisses weniger als drei Monate, haben sie sich innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes zu melden. Die Pflicht zur Meldung besteht unabh\u00e4ngig davon, ob der Fortbestand des Ausbildungs- oder Arbeitsverh\u00e4ltnisses gerichtlich geltend gemacht oder vom Arbeitgeber in Aussicht gestellt wird.<\/p>\n Hat der Arbeitnehmer sich arbeitslos gemeldet, darf er nicht in jedem Fall abwarten, bis die Agentur f\u00fcr Arbeit ihm ein aus seiner Sicht zumutbares Angebot \u00fcbermittelt. Geht es nicht um eine Arbeitsm\u00f6glichkeit bei dem bisherigen Arbeitgeber, darf er nicht unt\u00e4tig bleiben, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsm\u00f6glichkeit bietet. Das kann die Abgabe von eigenen Angeboten miteinschlie\u00dfen (LAG Berlin-Brandenburg v. 30.9.2022 \u2013 6 Sa 280\/22; s. auch Blog Beitrag v. 13.2.2023). Wichtig ist in diesem Zusammenhang, welche Verteilung der Darlegung \u2013 und Beweislast erfolgt.<\/p>\n Ob die Stellenangebote Dritter „zumutbare“ Arbeit zum Gegenstand hatten und in dem Verhalten des Arbeitnehmers ein „b\u00f6swilliges“ Unterlassen gesehen werden kann, hat der Arbeitgeber zwar nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg im Rechtsstreit \u00fcber die Zahlung der Annahmeverzugsverg\u00fctung darzulegen und im Streitfall zu beweisen. Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer, der Verg\u00fctung wegen Annahmeverzugs fordert, aber einen Auskunftsanspruch auf Grundlage einer Nebenpflicht aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis nach \u00a7 242 BGB im Hinblick auf Vermittlungsvorschl\u00e4ge unter Nennung von T\u00e4tigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Verg\u00fctung. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschl\u00e4ge Kenntnis hat, ist er n\u00e4mlich in der Lage, Indizien f\u00fcr die Zumutbarkeit der Arbeit und eine m\u00f6gliche B\u00f6swilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist beziehungsweise ein solcher unzumutbar war (LAG Berlin- Brandenburg v.30.9.2022 \u2013 6 Sa 280\/22). Arbeitgebern ist deshalb zu empfehlen, diesen Auskunftsanspruch geltend zu machen.<\/p>\n Eine in der Praxis noch nicht immer bekannte M\u00f6glichkeit, die finanziellen Folgen eines Annahmeverzugs infolge eines Unterliegens im K\u00fcndigungsschutzprozess zu vermeiden, besteht darin, dem Arbeitnehmer anzubieten, ihn bis zum rechtskr\u00e4ftigen Abschluss des Rechtsstreits zu besch\u00e4ftigen. Nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot an, entsteht ein aufl\u00f6send bedingtes Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis, f\u00fcr das ein Sachgrund i.S.d. \u00a7\u00a7 15, 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG besteht (BAG v. 16.1.2013 \u2013 7 AZR 662\/11, ArbRB 2013, 138<\/a> [Schewiola<\/em>]). Diese Abrede bedarf nach \u00a7\u00a7 15, 14 Abs. 4 TzBfG der Schriftform (BAG v. 22.10.2003 \u2013 7 AZR 113\/03, ArbRB 2004, 132<\/a> [Kappelhoff<\/em>]).<\/p>\n Lehnt der Arbeitnehmer ein solches Angebot eines Prozessarbeitsverh\u00e4ltnisses ab, kann hierin ein b\u00f6swilliges Unterlassen i.S.d. \u00a7 11 Nr. 2 KSchG zu sehen sein, das den Anspruch auf Zahlung des Arbeitsentgelts unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ausschlie\u00dft, wenn nach der Entscheidung des Gerichtes das Arbeitsverh\u00e4ltnis fortbesteht und die K\u00fcndigungsfrist bereits abgelaufen ist. Allerdings kann ein Arbeitgeber einen Annahmeverzug nach dem Ausspruch einer unwirksamen K\u00fcndigung nicht dadurch vermeiden, dass er dem Arbeitnehmer der \u00e4u\u00dferen Form nach eine Prozessbesch\u00e4ftigung anbietet, wenn sein tats\u00e4chlicher Wille nicht auf eine solche Besch\u00e4ftigung gerichtet ist. K\u00fcndigt er dem Arbeitnehmer verhaltensbedingt fristlos und begr\u00fcndet dies mit einer Unzumutbarkeit der weiteren Besch\u00e4ftigung, verh\u00e4lt er sich widerspr\u00fcchlich, wenn er dem Arbeitnehmer eine Prozessbesch\u00e4ftigung zu gleichen Bedingungen anbietet, weshalb es zu vermuten steht, dass dieses Angebot nicht ernsthafter Natur war (BAG v. 29.3.2023 \u2013 5 AZR 255\/22, ArbRB 2023, 97<\/a>).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" K\u00fcndigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverh\u00e4ltnis, stellt das f\u00fcr ihn ein erhebliches finanzielles Risiko dar. Obsiegt der Arbeitnehmer n\u00e4mlich im K\u00fcndigungsschutzprozess und ist seine K\u00fcndigungsfrist bereits abgelaufen, kann er regelm\u00e4\u00dfig nach \u00a7 615 Satz 1 BGB die Verg\u00fctung trotz fehlender Arbeitsleistung verlangen. Der Arbeitgeber ger\u00e4t in Annahmeverzug. 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