Besch\u00e4ftigte d\u00fcrfen nach \u00a7 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG Arbeitsst\u00e4tten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Besch\u00e4ftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden k\u00f6nnen, nur betreten, wenn sie eine geimpfte Person, genesene Person oder getestete Person sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich f\u00fchren, zur Kontrolle verf\u00fcgbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben (3G). In der t\u00e4glichen Praxis der Unternehmen tauchen allerdings vermehrt Testnachweise auf, die \u00e4u\u00dferst zweifelhaft sind.<\/p>\n
1. Angebote im Internet<\/strong> In drei Schritten kommt demnach ein Besch\u00e4ftigter zu einem kostenlosen Testzertifikat. Er muss sich lediglich ein Antigen Selbsttest-Kit besorgen, Datum und Initialen vorne auf die Plastik-Testkassette ritzen oder schreiben und zwei Fotos vor bzw. nach dem Selbsttest hiervon erstellen. Zus\u00e4tzlich muss dann nur noch ein Fragebogen beantwortet werden. Nach einer entsprechenden Verifizierung erstellen dann vermeintliche Online-\u00c4rzte ohne Terminvereinbarung und ohne Gespr\u00e4ch das vermeintlich g\u00fcltige Test-Zertifikat bereits 5 Minuten nach Bestellung. Das Online-Test-Zertifikat soll dann zus\u00e4tzlich nur noch die Vorlage der zwei Fotos, der Testkassette und des Personalausweises erfordern. Optional wird ein Videochat w\u00e4hrend der Durchf\u00fchrung des Tests angeboten. Derselbe Anbieter war bereits in der Vergangenheit durch Online-Arbeitsunf\u00e4higkeitsbescheinigungen aufgefallen, mit denen Arbeitnehmer ihre Nachweispflicht im Krankheitsfall nach \u00a7 5 EFZG allerdings nicht erf\u00fcllen konnten, da eine Arbeitsunf\u00e4higkeitsbescheinigung (AU), die auf diesem Weg erstellt wird, u.a. mangels pers\u00f6nlicher k\u00f6rperlicher Untersuchung nicht den Anforderungen des BAG entspricht (BAG v. 11.8.1976 \u2013 5 AZR 422\/75, ausf. hierzu Kleinebrink<\/em>, Das Ende des hohen Beweiswerts der Arbeitsunf\u00e4higkeitsbescheinigung durch Krankschreibungen \u201eper Knopfdruck\u201c?, ArbRB 2019, 147<\/a> ff.).<\/p>\n Wenig zimperlich wirbt der Anbieter auch in einem Musterbrief bei Arbeitgebern f\u00fcr die Anerkennung seiner Testate. Empfohlen wird bereits ein E-Mail-Text, den Arbeitgebern an ihre Mitarbeiter versenden sollen. W\u00f6rtlich hei\u00dft es dann am Ende dieses Briefes:<\/p>\n \u201eFalls Sie unser Test-Zertifikate dennoch nicht akzeptieren sollten, muss ich Sie leider vorsorglich auf folgendes hinweisen: Wir bieten allen Arbeitnehmern bei Lohnverweigerung an, den vollen Lohns erstatten, den wir dann vom Arbeitgeber auf eigene Namen eigene Rechnung einklagen.\u201c\u00a0 Unterschrieben ist dieser Musterbrief mit \u201eDr. jur. A., Rechtsanwalt und Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer.<\/p>\n Nach Presseberichten ist Anzeige gegen den Betreiber der Seite erstattet worden; die Hamburger Polizei pr\u00fcft den Anfangsverdacht einer Straftat. Eine solche Anzeige soll auch durch die Hamburger Sozialbeh\u00f6rde erfolgt sein. Als Reaktion hierauf soll der Anbieter der Seite offenbar versuchen, Druck auf die f\u00fcr das Gesundheitssystem zust\u00e4ndige Beh\u00f6rden in ganz Deutschland aufzubauen, indem insbesondere das baden-W\u00fcrttembergische Gesundheitsministerium mit E-Mails geflutet wird. Dort sollen tausende von E-Mails eingegangen sein, die einen Newsletter enthalten, in dem der Betreiber der Seite f\u00fcr die Beibehaltung der kostenlosen Online-Selbsttest-Zertifikate k\u00e4mpft (s. ausf. https:\/\/www.tagesschau.de\/investigativ\/swr\/corona-tests-157.html<\/a> Abruf 5.12.2021).<\/p>\n 2. Ungeeignete Testnachweise<\/strong> Die entsprechenden Anforderungen ergeben sich aus der COVID-19-Schutzma\u00dfnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV). Nach \u00a7 2 Nr. 7 SchAusnahmV ist ein Testnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Corona-Virus in deutscher, englischer, franz\u00f6sischer, italienischer oder spanischer Sprache in verk\u00f6rperter oder digitaler Form, wenn bestimmte arbeitsmedizinische Verfahren durchgef\u00fchrt wurden. Die zugrunde liegende Testung darf maximal 24 Stunden zur\u00fcckliegen. Au\u00dferdem muss er<\/p>\n Die Vornahme oder \u00dcberwachung setzt nach der Coronavirus-Testverordnung grunds\u00e4tzlich die Anwesenheit des Leistungserbringers vor Ort voraus. Testungen, bei denen zum Beispiel ein Arzt \u00fcber Video die Durchf\u00fchrung eines Schnelltest \u00fcberwacht, berechtigen nicht zum Zugang zur Arbeitsst\u00e4tte nach \u00a7 28 b Abs. 1 IfSG. Dies gilt erst recht, wenn noch nicht einmal eine solche Video\u00fcberwachung stattgefunden hat, sondern von dem Arbeitnehmer lediglich Fotos eingeschickt werden. Ein Test durch einen Arzt gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Nr. 7 SchAusnahmV erfordert in Verbindung mit \u00a7 6 Abs. 1 TestVO und \u00a7 1 Abs. 1 TestVO neben dem Gespr\u00e4ch, einer Diagnostik und Ergebnismitteilung auch die Entnahme von K\u00f6rpermaterial. Zwar sind nach \u00a7 1 Abs. 1 TestVO auch Antigentests zur Eigenanwendung unter Aufsicht zul\u00e4ssig, aber nur, wenn deren Durchf\u00fchrung von einem Leistungserbringer nach \u00a7 6 TestVO vor Ort \u00fcberwacht wird. Hierbei handelt es sich dann um den sogenannten \u00fcberwachten Antigen-Test zur Eigenanwendung.<\/p>\n 3. Auswirkungen auf die Kontrollpflichten des Arbeitgebers<\/strong> Legen Arbeitnehmer vor Betreten des Betriebs Testnachweise vor, m\u00fcssen diese \u00f6ffentlich-rechtlich nach dem IfSG nur daraufhin \u00fcberpr\u00fcft werden, ob sie offensichtlich nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Eine derartige Offensichtlichkeit wird man bei Testnachweisen, die von einem Dr. A. stammen, nicht annehmen k\u00f6nnen. Aus dem Testnachweis geht nicht hervor, auf welche Weise er zustande gekommen ist. Allein ein bestimmter Name l\u00e4sst hierauf keine R\u00fcckschl\u00fcsse zu. Auch der Name allein beweist nicht, dass es sich gerade um den Betreiber der fraglichen Seite handelt; es kann eine Namensgleichheit vorliegen. Sollten wider Erwarten die Testnachweise doch als rechtm\u00e4\u00dfig eingestuft werden, w\u00fcrden Arbeitgeber, die Arbeitnehmer, die solche Testnachweise vorliegen, nicht haben arbeiten lassen, ansonsten privatrechtlich nach \u00a7 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug geraten sein und Arbeitsentgelt ohne Arbeitsleistung zahlen m\u00fcssen, sofern die Arbeitnehmer entsprechende Anspr\u00fcche geltend machen. Es ist nach dem IfSG nicht Aufgabe der Arbeitgeber, ein entsprechendes finanzielles Risiko einzugehen, solange keine eindeutigen rechtlichen Grundlagen oder rechtskr\u00e4ftige h\u00f6chstrichterliche Entscheidungen vorliegen.<\/p>\n 4. Reaktionsm\u00f6glichkeiten f\u00fcr Arbeitgeber<\/strong> Legen Arbeitnehmer dennoch entsprechende Testate vor, sollten diese dann tats\u00e4chlich nicht anerkannt und sollte den entsprechenden Arbeitnehmer der Zutritt zum Betrieb verweigert werden. Diese Testate allein berechtigen nicht zum Zutritt zum Betrieb, da ihr Beweiswert als Zugangserlaubnis ersch\u00fcttert ist. Die Fallgestaltung ist vergleichbar mit Arbeitsf\u00e4higkeitsbescheinigungen, die Arbeitgeber verlangen, um sicherzugehen, dass eine Weiterbesch\u00e4ftigung von Arbeitnehmern nicht deren Gesundheit gef\u00e4hrdet. Auch mithilfe dieser Bescheinigungen wollen Arbeitnehmer folglich erreichen, dass sie ihre Arbeitsleistung erbringen k\u00f6nnen (ausf. Kleinebrink<\/em>, ArbRB 2002, 274<\/a> ff.).<\/p>\n Bestreitet der Arbeitgeber, dass das Zertifikat ordnungsgem\u00e4\u00df ist, sollte er Zweifel an dessen Ordnungsm\u00e4\u00dfigkeit darlegen. Einen etwaigen Beweiswert ersch\u00fcttert der Arbeitgeber allein dadurch, dass er auf den Aussteller und den Betreiber der genannten Internetseite sowie die auf ihr erkl\u00e4rten \u201eTestverfahren\u201c. verweist. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass das entsprechende Testat dennoch ordnungsgem\u00e4\u00df ist. Dies wird ihm wohl nur dann gelingen, wenn er beweisen kann, dass das Testat nicht von dem Betreiber der Seite, sondern von einem anderen Arzt gleichen Namens ausgestellt wurde, der nicht Betreiber der Seite ist oder f\u00fcr den Betreiber t\u00e4tig ist oder es wider Erwarten ausnahmsweise doch im Rahmen eines Tests unter gleichzeitiger Anwesenheit von Arzt und Arbeitnehmer erstellt wurde.<\/p>\n 5. Auswirkungen auf das Betretungsrecht und die Nachweispflicht der Arbeitnehmer<\/strong> Sie erf\u00fcllen au\u00dferdem mit derartigen Testnachweisen die Ihnen nach \u00a7 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG obliegende Nachweispflicht bei Kontrollen nicht. \u00d6ffentlich-rechtlich wird man ihnen dies aber ebenso wie Arbeitgebern aus den oben unter 4. genannten Gr\u00fcnden derzeit nicht entgegenhalten k\u00f6nnen. F\u00fcr sie besteht aber die Gefahr, dass Arbeitgeber arbeitsrechtlich das geschilderte Restrisiko eingehen und ihnen das Betreten des Betriebs untersagen. Sie erhalten dann kein Arbeitsentgelt und m\u00fcssen versuchen, einen entsprechenden Anspruch nach \u00a7 611a Abs. 2 BGB, \u00a7 615 Satz 1 BGB gerichtlich durchzusetzen. Au\u00dferdem drohen ihnen arbeitsrechtliche Sanktionen von der Abmahnung bis zur K\u00fcndigung, wenn dann Gerichte derartige Testate nicht anerkennen.<\/p>\n 6. Fazit<\/strong> \u201eTestnachweise im Sinne der COVID-19-Schutzma\u00dfnahmen-Ausnahmenverordnung, die in Deutschland im Rahmen von impf-, genesenen- oder testnachweisbezogenen Schutzkonzepten (sogenannte 3G-Konzepte) verwendet werden sollen, d\u00fcrfen nicht auf einer blo\u00dfen video\u00fcberwachten Selbsttestung beruhen.\u201c (https:\/\/www.bundesgesundheitsministerium.de\/coronavirus\/nationale-teststrategie\/faq-covid-19-tests.html<\/a>, Stand 3.12.2021)<\/p>\n Erst recht muss dies gelten, wenn noch nicht einmal eine solche Video\u00fcberwachung stattgefunden hat, um einen Testnachweis zu erhalten.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Besch\u00e4ftigte d\u00fcrfen nach \u00a7 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG Arbeitsst\u00e4tten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Besch\u00e4ftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden k\u00f6nnen, nur betreten, wenn sie eine geimpfte Person, genesene Person oder getestete Person sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich f\u00fchren, zur Kontrolle verf\u00fcgbar halten […]<\/p>\n","protected":false},"author":98,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[342,327],"tags":[860,680,689,877,712,876,875,878],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7286"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/98"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7286"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7286\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":7289,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7286\/revisions\/7289"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7286"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7286"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7286"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}
\nDerartige Testnachweise werden insbesondere von einem Dr. A. im Internet angeboten.<\/p>\n
\nDerartige Online-Zertifikate \u2013 die auch f\u00fcr Genesenennachweise erh\u00e4ltlich sind \u2013 erlauben es Besch\u00e4ftigten nicht, den Betrieb zu betreten. Sie erf\u00fcllen die Anforderungen an einen ordnungsgem\u00e4\u00dfen Testnachweise i.S.d. \u00a7 28b Abs. 1 IfSG nicht.<\/p>\n\n
\nArbeitgeber m\u00fcssen nach \u00a7 28b Abs. 3 Satz 1 IfSG bei Ungeimpften und Nichtgenesenen die Testnachweise kontrollieren und die Nachweiskontrollen regelm\u00e4\u00dfig dokumentieren. Unterlassen Sie dies, handeln sie nach \u00a7 73 Abs. 1a Nr. 11d IfSG ordnungswidrig. Eine solche Ordnungswidrigkeit kann nach \u00a7 73 Abs. 2 IfSG mit einer Geldbu\u00dfe von bis zu 25.000 \u20ac geahndet werden.<\/p>\n
\nArbeitgeber, die das genannte Restrisiko nicht scheuen, sollten vorab ihre Belegschaft durch Aush\u00e4nge oder auf \u00e4hnliche Weise dar\u00fcber informieren, dass sie entsprechende Testnachweise nicht anerkennen und Arbeitnehmern den Zugang zum Betrieb verweigern werden, sofern sie solche Testate vorlegen.<\/p>\n
\nArbeitnehmer, die entsprechende Testate bei sich f\u00fchren, d\u00fcrfen demnach den Betrieb nach \u00a7 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG nicht betreten. F\u00fcr sie gilt dasselbe wie f\u00fcr den Arbeitgeber hinsichtlich dessen Kontrollpflicht. Sie laufen Gefahr, eine Ordnungswidrigkeit nach \u00a7 73 Abs. 1a Nr. 11b IfSG zu begehen, die mit einem Bu\u00dfgeld von bis zu 25.000 \u20ac geahndet werden kann.<\/p>\n
\nEs ist zu w\u00fcnschen, dass \u00c4rztekammern, Rechtsanwaltskammern, Gesundheits\u00e4mter, Verbraucherschutzverb\u00e4nde und Strafverfolgungsbeh\u00f6rde alles nur M\u00f6gliche unternehmen, um eine Sperrung der entsprechenden Seiten zu erreichen. Baldm\u00f6glichst sollte au\u00dferdem eine eindeutige \u00f6ffentlich-rechtliche Grundlage geschaffen werden, um derartige \u201eAngebote\u201c zu beseitigen. Mit einem Betrieb derartiger Seiten und den darin geschilderten Testmethoden wird die Gesundheit der Bev\u00f6lkerung in erheblichem Ma\u00df gef\u00e4hrdet.
\nZu Recht kommt das Bundesgesundheitsministerium zu der Einsch\u00e4tzung:<\/p>\n