{"id":6809,"date":"2021-04-13T18:13:01","date_gmt":"2021-04-13T16:13:01","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/?p=6809"},"modified":"2023-07-20T15:52:47","modified_gmt":"2023-07-20T13:52:47","slug":"die-wohlfuehl-testpflicht-im-arbeitsverhaeltnis-ab-kw-16-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/2021\/04\/13\/die-wohlfuehl-testpflicht-im-arbeitsverhaeltnis-ab-kw-16-2021\/","title":{"rendered":"Die Wohlf\u00fchl-Testpflicht im Arbeitsverh\u00e4ltnis ab KW 16\/2021"},"content":{"rendered":"

Stand jetzt (13.04.2021, nach dem Kabinettsbeschluss der BReg<\/a>, dazu die Pressemitteilung des BMAS<\/a> vom 13.4.2021 sowie der Blog meines Kollegen Dr. Freh vom 13.4.2021<\/a>) wird ab n\u00e4chster Woche eine arbeitsschutzrechtliche Pflicht des Arbeitgebers, Testangebote zu unterbreiten, bestehen. Nach Pressemeldungen gibt es weder eine Verpflichtung der Arbeitnehmer zur Durchf\u00fchrung des Tests noch eine Dokumentationspflicht.<\/p>\n

Auch der urspr\u00fcngliche Referentenentwurf der Bundesregierung der Corona-ArbschV aus Januar 2021 enthielt nur die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Angebot eines Corona-Tests. Gem. \u00a7 5 des Referentenentwurfes vom 18.1.2021 sollte der Arbeitgeber bestimmten Besch\u00e4ftigtengruppen einmal w\u00f6chentlich Antigen-Schnelltests anbieten (dazu mein Blog vom 20.1.2021<\/a>).<\/p>\n

Eine Verpflichtung der Arbeitnehmer, die Testung durchzuf\u00fchren, wurde gesetzestechnisch nicht aufgenommen, obgleich Seite 11 der Begr\u00fcndung zum Verordnungsentwurf vom 18.01.2021 ausgef\u00fchrt hatte: \u201eEine Testung ist das einzige Mittel, um auch symptomlose, aber dennoch infekti\u00f6se Besch\u00e4ftigte identifizieren zu k\u00f6nnen<\/em>.\u201c Wohlgemerkt: \u201edas einzige Mittel<\/strong>\u201c ! Auf Seite 12 wurde demgegen\u00fcber herausgestellt: \u201eZu beachten ist insbesondere, dass eine Nichtteilnahme am Test keine negativen Auswirkungen f\u00fcr die Besch\u00e4ftigten haben darf und solche auch nicht in Aussicht gestellt werden d\u00fcrfen.<\/em>\u201c<\/p>\n

Im aktuellen RegE zur Einf\u00fcgung des neuen \u00a7 5 Corona-ArbeitsschutzVO<\/a> heisst es auf Seite 6\u00a0:<\/p>\n

„Um das Infektionsrisiko bestm\u00f6glich einzud\u00e4mmen, ist es daher erforderlich, m\u00f6glichst viele der im Betrieb anwesenden Besch\u00e4ftigten, regelm\u00e4\u00dfig zu testen. Dadurch k\u00f6nnen gerade auch symptomfreie Besch\u00e4ftigte identifiziert werden, die mit SARS-CoV-2 infiziert und dadurch m\u00f6glicherweise ansteckend sind. Ein fr\u00fchzeitiges Erkennen dieser Besch\u00e4ftigten kann m\u00f6gliche Infektionsketten im Betrieb rasch unterbrechen.“<\/em><\/p>\n

Auf Seite 9 wird formuliert:<\/p>\n

„Die Vorschrift reagiert auf das gegenw\u00e4rtig auch im betrieblichen Rahmen erh\u00f6hte Infektionsrisiko durch die gef\u00e4hrlichen SARS-CoV-2 Varianten. Sie regelt das verpflichtende Angebot von Tests zum direkten Erregernachweis von SARS-CoV-2 durch die Betriebe mit dem Ziel, den Arbeitgebern und den Besch\u00e4ftigten mehr Sicherheit im Wege der Fr\u00fcherkennung zu geben und eine Ausbreitung von Infektionen im Betrieb zu verhindern. Das Testen erm\u00f6glicht eine schnelle Erfassung von infizierten Personen. Dies ist eine wichtige Voraussetzung f\u00fcr eine fr\u00fchzeitige Unterbrechung von Infektionsketten, erh\u00f6ht den Schutz der Besch\u00e4ftigten und dient der Aufrechterhaltung des Arbeits- und Wirtschaftslebens. Mittelbar profitiert auch der Bev\u00f6lkerungsschutz.“<\/em><\/p>\n

Wie stimmig ist diese\u00a0Interessenabw\u00e4gung des Gesetzgebers, eine Pflicht der Arbeitnehmer zur Durchf\u00fchrung des Tests abzulehnen, angesichts der Infektionslage und herausgestellten Zweckm\u00e4\u00dfigkeit der Testung am Arbeitsplatz?<\/p>\n

Individualarbeitsrechtliche\u00a0begr\u00fcndete Testpflicht<\/strong><\/b><\/p>\n

Das macht die \u00dcberlegung notwendig, ob sich aus allgemeinen Arbeitsrechtsregeln eine Testpflicht ergibt.<\/p>\n

Arbeitsrechtliche Rechtsprechung und Literatur haben\u00a0\u00e4hnliches\u00a0in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der Pflicht des Arbeitnehmers zur Durchf\u00fchrung bzw. Duldung einer Gesundheitsuntersuchung diskutiert. Das betrifft insbesondere Eignungsuntersuchungen, die anlasslos oder nach Verdachtsmomenten, der Besch\u00e4ftigte sei zur Durchf\u00fchrung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht mehr geeignet, durchgef\u00fchrt werden. Fragen der Testpflicht im Zusammenhang mit Corona sind noch v\u00f6llig uner\u00f6rtert.<\/p>\n

Ankn\u00fcpfungspunkt kann die \u201eallgemeine Treuepflicht\u201c, also die Nebenpflicht auf R\u00fccksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. \u00a7 611 BGB i.V.m. \u00a7 241 Abs. 2 BGB sein. Die Rechtsprechung des BAG bejahte eine Pflicht zur Duldung einer Eignungsuntersuchung aus der allgemeinen Treuepflicht des Besch\u00e4ftigten in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag, wenn Umst\u00e4nde vorliegen, die bei vern\u00fcnftiger lebensnaher Einsch\u00e4tzung die ernsthafte Besorgnis begr\u00fcnden, dass bei dem Besch\u00e4ftigten ein fortdauernder Eignungsmangel f\u00fcr die von ihm ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit besteht (BAG v. 12.08.1999 – 2 AZR 55\/99, NZA 1999, 1209 = ArbRB online<\/a>). Diese Anspruchsgrundlage kommt immer in Betracht, wenn \u2013 was fast immer der Fall ist \u2013 keine arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Durchf\u00fchrung von Gesundheitsuntersuchungen besteht. Nebenbei: Solche arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zur Gesundheitsuntersuchung sind mit Blick auf das Pers\u00f6nlichkeitsrecht der Arbeitnehmer auch nicht schrankenlos g\u00fcltig.<\/p>\n

Der unbestimmte Rechtsbegriff der \u201etats\u00e4chlichen Anhaltspunkte\u201c wird nicht durch jede beliebige Fehlleistung oder Auff\u00e4lligkeit erf\u00fcllt. Es m\u00fcssen relevante und erhebliche Umst\u00e4nde sein, die gesichert sind, wie etwa der Zuckerschock eines an Diabetes erkrankten LKW-Fahrers oder wiederholtes verkehrswidrigen Verhaltens eines Omnibusfahrers, Atemnot eines Feuerwehrmanns bei einer Einsatz\u00fcbung, Epilepsieanfall eines Staplerfahrers, Zuckerschock eines Kranfahrers, Schwindelanfall eines Ger\u00fcstmannes etc. (zu diesen Fallgruppen Behrens<\/em>, NZA 2014, 401, 404). Blo\u00dfe Vermutungen reichen nicht. Aus dem Dargestellten wird deutlich, dass bei diesem hohen Ma\u00dfstab gegenw\u00e4rtig trotz der hohen Inzidenz nur im Ausnahmefall eine Verpflichtung zur Durchf\u00fchrung eines Corona-(Schnell-)Tests<\/strong> bestehen d\u00fcrfte, etwa bei Hustensymptomen. Das Problem der vorbeugenden Erkennung symptomloser Infektionen wird nicht erfasst.<\/p>\n

Andere, auch das BAG selbst in einem Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 801\/96, NZA 1998, 326, 327 = ArbRB online<\/a>\u00a0(berichtend dazu Staudinger\/Richardi\/Fischinger<\/em>, Bearbeitung 2020, \u00a7 611a BGB, Rn. 1299; ErfK-Preis<\/em>, 21. Aufl. 2021, \u00a7 611a BGB, Rn. 746) sind gro\u00dfz\u00fcgiger. Das BAG ist in dieser Entscheidung der Auffassung, dass bei Vorliegen eines berechtigten Interesses<\/em> der Arbeitgeber eine \u00e4rztliche Untersuchung seines Gesundheitszustandes aus der allgemeinen Treuepflicht heraus dulden muss.<\/p>\n

Ein Hinweis zur Bewertung von Gesundheitsuntersuchungen bzw. zu berechtigten Interessen des Arbeitgebers findet sich bei Preis\/Schneider<\/em>, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2020, II G 30, Rz. 46<\/a> im Kontext zu \u00a7\u00a7 26 Abs. 1 Satz1, Abs. 3 BDGB: \u201eDiese sind zu bejahen, wenn es sich um ansteckende Krankheiten handelt oder um Krankheiten, die die Arbeitssicherheit in anderer Weise gef\u00e4hrden.\u201c<\/p>\n

Auch die Literaturmeinungen (also Staudinger\/Richardi\/Fischinger<\/em> und Preis<\/em> a.a.O.) verpflichten den Arbeitnehmer zur Durchf\u00fchrung bzw. Duldung einer \u00e4rztlichen Untersuchung, wenn eine Abw\u00e4gung<\/em> ergibt, dass das Interesse des Arbeitsgebers an der Untersuchung die Beschr\u00e4nkungen der k\u00f6rperlichen Unversehrtheit und des Pers\u00f6nlichkeitsrechts des Arbeitnehmers \u00fcberwiegt.<\/p>\n

Ein ma\u00dfgeblicher Faktor im Rahmen dieser Abw\u00e4gung der widerstreitenden Interessen ist die Gefahrgeneigtheit<\/em> der T\u00e4tigkeit des Arbeitnehmers, worauf Staudinger\/Richardi\/Fischinger<\/em>, a.a.O. hinweisen. Je gr\u00f6\u00dfer die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in Erf\u00fcllung der Arbeitspflicht den Arbeitgeber, Kollegen oder Dritte (also z.B. Kunden) sch\u00e4digt, umso eher wird man eine Pflicht zur Hinnahme der Untersuchung annehmen k\u00f6nnen (so hat dies das LAG Rheinland-Pfalz im Urteil vom 29.03.2010 \u2013 3 Sa 714\/09, ArbRB online<\/a>,\u00a0f\u00fcr einen Gefahrgut-LKW-Fahrer entschieden). Es h\u00e4ngt also viel von den Gegebenheiten des Betriebs und dessen Belegschaft<\/em> ab (so f\u00fcr den Fall einer Anordnung eines Corona PCR-Tests in einem Produktionsbetrieb das Arbeitsgericht Offenbach in einem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren – Beschluss vom 04.02.2021, Az. 4 Ga 1\/21, ArbRB online<\/a>).<\/p>\n

\u00dcbertr\u00e4gt man diese Grunds\u00e4tze, ist zun\u00e4chst hinsichtlich der Bewertung der Art des Eingriffs festzustellen, dass beim Corona-Schnelltest kein Blut abgenommen wird und keine anderweitige k\u00f6rperliche Verletzung stattfindet. Es wird lediglich die ca. 3 Sekunden dauernde \u201ePr\u00fcfung\u201c des Nasenlochs mit den Testst\u00e4bchen durchgef\u00fchrt. Eine Situation, die nicht angenehm ist, aber mit einer Blutentnahme oder einer \u00fcblichen Gesundheitsuntersuchung – wie sie Gegenstand der bisherigen Bewertungen war – \u00a0nicht zu vergleichen ist.<\/p>\n

Auf der anderen Seite sieht sich jeder Arbeitgeber gegenw\u00e4rtig mit steigenden Infektionszahlen konfrontiert. Erkl\u00e4rte Mittel der Bek\u00e4mpfung der Corona-Pandemie sind Impfungen und vorgelagert \u2013 bis die gen\u00fcgenden Mengen an Impfungen stattgefunden haben \u2013 Teststrategien, um symptomlose Corona-Infektionen, die zu einer Verbreitung der Pandemie f\u00fchren k\u00f6nnen, zu erkennen und die Sch\u00e4digungen an Rechtsg\u00fctern anderer (Kollegen, Dritter) zuk\u00fcnftig zu vermeiden.<\/p>\n

Gegen\u00fcber anderen Arbeitnehmern im Betrieb hat der Arbeitgeber die Verpflichtung, deren Gesundheit zu sch\u00fctzen (normiert in \u00a7\u00a7 241 Abs. 2, 618 BGB, \u00a7 3 ArbSchG i.V.m. den besonderen Corona-Arbeitsschutz-Regelungen). Diese Verpflichtungen bestehen auch gegen\u00fcber Dritten, die mit dem Betrieb oder dem sonstigen vom Arbeitgeber er\u00f6ffneten Gesch\u00e4ftsverkehr in Kontakt gelangen, beispielsweise Kunden. Hier handelt es sich um eine Nebenpflicht aus dem jeweils zugrunde liegenden Vertragsverh\u00e4ltnis (also wiederum um eine aus \u00a7 241 Abs. 2 BGB abgeleitete Nebenpflicht).<\/p>\n

Das Arbeitsgericht Offenbach<\/em> f\u00fchrt im Beschluss vom 04.02.2021, Az. 4 Ga 1\/21, Rz. 28, ArbRB online<\/a>,\u00a0dazu aus, dass die f\u00fcr die Testung angef\u00fchrten Gr\u00fcnde des Gesundheitsschutzes beachtlich sind und die Beeintr\u00e4chtigung des Getesteten von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensit\u00e4t ist. Mit dem Abstrich werde der K\u00f6rper lediglich ber\u00fchrt, ohne die Substanz zu beeintr\u00e4chtigen. Es sei auch nicht eindeutig feststellbar, dass andere Ma\u00dfnahmen gleich geeignet seien, die erstrebten Ziele zu erreichen, zumal die bestehende epidemische Lage durch erhebliche Ungewissheiten und sich st\u00e4ndig weiterentwickelnde fachliche Erkenntnisse gepr\u00e4gt sei.<\/p>\n

Andererseits \u2013 so das Arbeitsgericht Offenbach, a.a.O., Rz. 30 \u2013 k\u00f6nne schon von einzelnen nicht getesteten Personen ein Ansteckungsrisiko ausgehen. Bei einer Gegen\u00fcberstellung der wechselseitigen Interessen m\u00fcsse das Interesse des Arbeitnehmers, nicht getestet zu werden, gegen\u00fcber dem Interesse des Arbeitgebers an der Eind\u00e4mmung bzw. Kontrolle des Infektionsgeschehens im Betrieb zur\u00fccktreten. Die Nachteile des Kl\u00e4gers seien geringer als die potentiell h\u00f6heren Nachteile, die im Fall einer Ausnahme von der Testpflicht f\u00fcr andere Personen eintreten k\u00f6nnen. Dabei bezieht sich das Arbeitsgericht Offenbach auch auf die Erw\u00e4gungen des Beschlusses des BVerfG vom 25.08.2020 \u2013 1 BvR 1981\/20, ArbRB online<\/a>,\u00a0zur Zul\u00e4ssigkeit der Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten.<\/p>\n

Bei der Anwendung des Direktionsrechts des Arbeitgebers gem. \u00a7 106 GewO, \u00a7 315 BGB, mit dem der Corona-Test angeordnet wird, muss der Arbeitgeber die Grunds\u00e4tze billigen Ermessens wahren und die wesentlichen Umst\u00e4nde des Einzelfalles abw\u00e4gen und die beiderseitigen Interessen angemessen ber\u00fccksichtigen (statt aller Behrens<\/em>, NZA 2014, 401, 405). Gegenw\u00e4rtig besteht eine besonders hohe Infektionsgefahr infolge der aufgetretenen Mutanten. Die Bel\u00e4stigung durch den Corona-Schnelltest ist gering.<\/p>\n

Dies ist\u00a0neben dem Kabinettssbeschluss der BReg. zur \u00c4nderung des Infektionsschutzgesetzes vom 13.04.2021 z.B. auch den Anordnungen der Stadt K\u00f6ln vom 12.04.2020, Zugang zu deren Dienstgeb\u00e4uden nur nach Vorlage eines (negativen) Corona-Tests gestatten zu wollen, signifikant zu entnehmen.<\/p>\n

Datenschutzrecht<\/strong><\/p>\n

Gem. \u00a7 26 Abs. 3 BDSG handelt es sich bei den Ergebnissen des Testes um besondere personenbezogene Daten (Gesundheitsdaten). Sie d\u00fcrfen nur verarbeitet werden \u2013 also z.B. erhoben und dann vom Arbeitgeber zur Kenntnis genommen werden \u2013 wenn diese Verarbeitung zur Aus\u00fcbung von Rechten oder zur Erf\u00fcllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht erforderlich ist und \u201ekein Grund zur Annahme besteht, dass das schutzw\u00fcrdige Interesse der betroffenen Person den Ausschluss der Verarbeitung \u00fcberwiegt.\u201c Notwendig ist eine besondere Interessenabw\u00e4gung.<\/p>\n

Diese datenschutzrechtliche Wertung bedingt, dass die Durchf\u00fchrung des Tests nicht nur n\u00fctzlich bzw. zweckm\u00e4\u00dfig (\u201enice to have\u201c) sein darf, sondern die Testerhebung und damit einhergehende Datenverarbeitung \u201eerforderlich\u201c ist. Das wird man in der aktuellen Infektionslage annehmen k\u00f6nnen (dazu allgemein Preis\/Schneider<\/em>, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2020, II G 30, Rz. 46<\/a>).<\/p>\n

Bei der Datenverarbeitung ist die Pflicht zur L\u00f6schung<\/em> gem. Art. 17 DSGVO zu beachten. Die Testergebnisse sind zu l\u00f6schen, wenn ihre Verarbeitung (insbesondere Speicherung) nicht mehr erforderlich ist. F\u00fcr den Bereich der Schulen wird in den ma\u00dfgeblichen Verordnungen eine Aufbewahrungsfrist von zwei<\/em> Wochen vorgesehen. Die Corona-Arbeitsschutzverordnung NW sieht f\u00fcr Handwerk, Dienstleistungsgewerbe und Heilberufe eine Aufbewahrungsfrist von Selbsttests des dort t\u00e4tigen Personals f\u00fcr jeweils eine<\/em> Woche vor (\u00a7 12 Abs. 2 Corona-SchVO NW). Dies bedeutet, dass die Unterlagen \u00fcber die (negativen) Selbsttests nach sp\u00e4testens zwei Wochen zu vernichten (datenschutzrechtlich: zu l\u00f6schen) sind.<\/p>\n

Mitbestimmung des Betriebsrats<\/strong><\/p>\n

Gem. \u00a7 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bestimmt der Betriebsrat bei Ma\u00dfnahmen des Gesundheitsschutzes und hinsichtlich der Art und Weise der Durchf\u00fchrung mit. Betriebsvereinbarungen k\u00f6nnen zudem eine eigene Rechtfertigungsgrundlage der Anordnung einer Testpflicht sein. Im Fall des Arbeitsgerichts Offenburg hatte der Arbeitgeber diesen Weg gew\u00e4hlt.<\/p>\n

Die einschl\u00e4gige Formulierung lautet:<\/p>\n

2. Corona-Schnelltests<\/p>\n

2.1 Besteht ein begr\u00fcndeter Verdacht, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus in dem Betrieb angesteckt haben, oder ist das Risiko, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus im Betrieb anstecken k\u00f6nnten, deutlich erh\u00f6ht, kann die Gesellschaft verlangen, dass sich alle oder einzelne Mitarbeiter vor Arbeitsbeginn einem Corona-Schnelltest unterziehen. Ein erh\u00f6htes Risiko liegt beispielsweise vor, wenn in dem Landkreis, in dem der Betrieb liegt, nach den Ver\u00f6ffentlichungen des RKI im Durchschnitt von sieben Kalendertagen mehr als 200 Personen je 100.000 Einwohner dieses Landkreises mit dem SARS-CoV-2-Virus infiziert wurden. Man kann ebenfalls davon ausgehen, dass aufgrund erh\u00f6hter Kontaktfrequenzen w\u00e4hrend der Weihnachtsfeiertage und Silvester ein erh\u00f6htes Risiko vorliegt. Um ausschlie\u00dfen zu k\u00f6nnen, dass infizierte Kollegen die Arbeit nach den Weihnachtsfeiertagen aufnehmen und andere Kollegen infizieren, haben wir uns entschieden, Schnelltests anzubieten. Aufgrund des Risikos wird eine doppelte Testung durchgef\u00fchrt: der erste Test am ersten Tag der Arbeitsaufnahme nach den Feiertagen und der zweite Test 5 Tage sp\u00e4ter. Gleiches gilt f\u00fcr Mitarbeiter, die in 2021 aus Urlaub oder Krankenstand (ab 14 Tagen), Elternzeit etc. in den Betrieb zur\u00fcckkehren.<\/p>\n

Folgen bei Nichtdurchf\u00fchrung des Corona-(Schnell-)Test<\/strong><\/p>\n

Ist die Weisung an den Besch\u00e4ftigten, sich des Tests zu unterziehen, rechtm\u00e4\u00dfig, kommt rechtlich die Abmahnung und im Wiederholungsfall die K\u00fcndigung in Betracht.<\/p>\n

Praktischer erscheint es, bei der Weigerung des Besch\u00e4ftigten, einer wirksamen Testanordnung zu folgen, den Zutritt zum Arbeitsplatz zu verweigern. Dies folgt aus den oben dargestellten Schutzpflichten gegen\u00fcber anderen Arbeitnehmern und Kunden, diese vor einer (unerkannten, symptomlosen) Corona-Infektion zu sch\u00fctzen.<\/p>\n

Soweit die Verg\u00fctungspflicht des Arbeitgebers betroffen ist, fehlt es infolge der unterlassenen Testung und der daraus abzuleitenden Gefahren f\u00fcr andere Besch\u00e4ftigte und Dritte an der Einsatzm\u00f6glichkeit des betroffenen Arbeitnehmers. Dies jedenfalls dann, wenn ein Einsatz im Home-Office unm\u00f6glich ist. Das Fehlen der Einsatzm\u00f6glichkeit f\u00fchrt dazu, dass der Verg\u00fctungsanspruch des Arbeitnehmers entf\u00e4llt, weil dieser seine Arbeit nicht in der gebotenen Art und Weise, die durch die Anordnung der Testpflicht konkretisiert wird, anbietet.<\/p>\n

Daf\u00fcr bieten sich mehrere Begr\u00fcndungsans\u00e4tze: Es liegt nach der Rspr. kein ordnungsgem\u00e4\u00dfes Angebot der Arbeitsleistung vor, wenn bei der Annahme der angebotenen Dienste (hier ohne Testung) Leib, Leben, Gesundheit des Arbeitgebers oder anderer Angeh\u00f6riger des Betriebes gef\u00e4hrdet werden (BAG\u00a0GS v. 26.4.1956 – GS 1\/56<\/a>, AP MuSchG \u00a7 9 Nr. 5; BAG v. 29.10.1987, NZA 1988, 465 = ArbRB online<\/a>). Andere (ErfK-Preis<\/em>, 21. Aufl. 2021, \u00a7 615 BGB, Rz. 63) sind der Auffassung, dass die Annahme der Arbeitsleistung f\u00fcr den Arbeitgeber unzumutbar sein kann. Denkbar ist auch, die Parallele zu den Fallgruppen des Fehlens eines (notwendigen) Gesundheitszeugnisses oder einer fehlenden Fahr- oder Arbeitserlaubnis zu ziehen (zu diesen Fallgruppen Tsch\u00f6pe\/Grimm<\/em>, Arbeitsrecht Handbuch, 12. Aufl. 2021, Teil 2 B Rz. 21<\/a>).<\/p>\n

Allerdings gehe ich davon aus, dass die Gerichte in solchen F\u00e4llen in der Praxis sehr intensiv anderweitige Einsatzm\u00f6glichkeiten entweder im Betrieb ohne Kontakt mit anderen Arbeitnehmern oder Kunden\/Dritten oder den Einsatz im Homeoffice pr\u00fcfen werden. Die Darlegung- und Beweislast, dass der Arbeitnehmer nicht leistungswillig ist, liegt beim Arbeitgeber (Tsch\u00f6pe\/Grimm<\/em>, Arbeitsrecht Handbuch, 12. Aufl. 2021, Teil 2 B Rz. 25<\/a>), so dass zu erwarten ist, dass die Gerichte hier hohe Anforderungen stellen werden.<\/p>\n

In einem einstweiligen Verf\u00fcgungsverfahren hat das Arbeitsgericht Offenbach (Beschluss vom 04.02.2021 \u2013 4 Ga 1\/21, ArbRB online<\/a>) entschieden, dass Arbeitnehmern, die einen Schnelltest verweigern, zul\u00e4ssigerweise der Zutritt zum Betrieb verwehrt werden darf. Das Arbeitsgericht hat dies neben den oben dargestellten Erw\u00e4gungen zur sachlichen Begr\u00fcndetheit des Testverlangens auch damit begr\u00fcndet, dass die komplizierten Fragen rund um die Durchf\u00fchrung des Direktionsrechts nicht im einstweiligen Rechtsschutz, sondern im arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren begr\u00fcndet werden m\u00fcssen und dass deshalb die Ma\u00dfnahme zun\u00e4chst einmal wirksam ist. Der Besch\u00e4ftigungsanspruch des Arbeitnehmers als solcher werde nicht beeintr\u00e4chtigt. Daher m\u00fcsse der Anweisung zun\u00e4chst Folge geleistet werden, zumal die Ma\u00dfnahme nicht unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig sei und den Hinweisen des Robert-Koch-Instituts in Bezug auf symptomlose Ansteckungen entspreche.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Stand jetzt (13.04.2021, nach dem Kabinettsbeschluss der BReg, dazu die Pressemitteilung des BMAS vom 13.4.2021 sowie der Blog meines Kollegen Dr. Freh vom 13.4.2021) wird ab n\u00e4chster Woche eine arbeitsschutzrechtliche Pflicht des Arbeitgebers, Testangebote zu unterbreiten, bestehen. Nach Pressemeldungen gibt es weder eine Verpflichtung der Arbeitnehmer zur Durchf\u00fchrung des Tests noch eine Dokumentationspflicht. Auch der […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[342],"tags":[808,807,810,809],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6809"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=6809"}],"version-history":[{"count":30,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6809\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":6853,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/6809\/revisions\/6853"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=6809"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=6809"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=6809"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}