Nach \u00a7\u00a04 Abs.\u00a03 Satz\u00a01 TV\u00f6D\/TV-L liegt eine Personalgestellung vor, wenn Aufgaben der Besch\u00e4ftigten zu einem Dritten verlagert werden und auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiterbestehendem Arbeitsverh\u00e4ltnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen ist. Die Personalgestellung ist entsprechend Protokollerkl\u00e4rungen zu \u00a7\u00a04 Abs.\u00a03 TV\u00f6D\/TV-L auf Dauer angelegt. Danach bleibt das Arbeitsverh\u00e4ltnis zum Arbeitgeber bestehen, die nach \u00a7\u00a04 Abs.\u00a03 TV\u00f6D dem Dritten zur Verf\u00fcgung gestellten Arbeitskr\u00e4fte werden in dessen Betrieb eingegliedert und f\u00fchren ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen und in dessen Interesse aus.<\/p>\n
Nach \u00a7 1 Abs. 3 Nr. 2b A\u00dcG in der seit dem 1.4.2017 geltenden Fassung ist das A\u00dcG mit Ausnahme des \u00a7 1b Satz 1, des \u00a7 16 Abs. 1 Nr. 1f und Abs. 2 bis 5 sowie der \u00a7\u00a7 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmer\u00fcberlassung zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und aufgrund eines Tarifvertrags des \u00f6ffentlichen Dienstes das Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und die Arbeitsleistung zuk\u00fcnftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll \u00a7\u00a01 Abs.\u00a03 Nr.\u00a02b A\u00dcG regeln, „dass die Vorgaben des A\u00dcG in weiten Teilen nicht anwendbar sind auf die in Tarifvertr\u00e4gen des \u00f6ffentlichen Dienstes vorgesehenen Personalgestellungen (beispielsweise \u00a7\u00a04 Absatz\u00a03 TV\u00f6D)“, die Regelung beseitige „bestehende Rechtsunsicherheiten, ob und inwieweit das A\u00dcG auf Personalgestellungen Anwendung findet“ (BT-Drs.\u00a018\/9232 S.\u00a022)<\/em>.<\/p>\n Eine unionsrechtskonforme Auslegung<\/strong> von \u00a7 1 Abs. 3 Nr. 2b A\u00dcG<\/strong> ist nach Ansicht des BAG ausgeschlossen<\/strong>. Denn die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage f\u00fcr eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen. Der Gehalt einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG vom 14.10.2020 – 7 AZR 286\/18). Aber: Es erscheint dem BAG nicht ausgeschlossen zu sein, dass Arbeitnehmer einzelne Anspr\u00fcche gegen einen Arbeitgeber der \u00f6ffentlichen Hand unmittelbar auf die Richtlinie 2008\/104\/EG st\u00fctzen k\u00f6nnen. Dies k\u00f6nnte zur Folge haben, dass die Bereichsausnahmeregelung des \u00a7\u00a01 Abs.\u00a03 Nr.\u00a02b A\u00dcG nF unanwendbar w\u00e4re.<\/p>\n Dies setzt jedoch die Anwendbarkeit der Richtlinie 2008\/104\/EG auf eine Personalgestellung nach \u00a7 4 Abs. 3 TV\u00f6D\/TV-L<\/strong> voraus. Zwar arbeiten die auf Grundlage von \u00a7\u00a04 Abs.\u00a03 TV\u00f6D\/TV-L personalgestellten Arbeitnehmer iSd. Richtlinie 2008\/104\/EG \u201ein Auftrag\u201c des Dritten und unter dessen \u201eAufsicht und Leitung\u201c.<\/em> Ferner sieht die Richtlinie 2008\/104\/EG in Art.\u00a01 Abs.\u00a03 nur eine Bereichsausnahme f\u00fcr Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisse vor, die im Rahmen eines spezifischen \u00f6ffentlichen oder von \u00f6ffentlicher Stelle gef\u00f6rderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- oder Umschulungsprogramms geschlossen wurden. Das spricht f\u00fcr eine Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie auf die Personalgestellung. Allerdings gilt die Leiharbeitsrichtlinie nach ihrem Art.\u00a01 Abs.\u00a01 f\u00fcr Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis eingegangen sind, \u201eum vor\u00fcbergehend\u201c unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. Damit k\u00f6nnte die Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie\u00a0auf die Personalgestellung in Frage stehen, weil bei der Personalgestellung nach \u00a7\u00a04 Abs.\u00a03 TV\u00f6D das Erfordernis einer Aufgabenverlagerung sicherstellt, dass die Arbeitnehmer nicht zu dem Zweck eingestellt oder besch\u00e4ftigt werden, um sie an einen Dritten zu \u00fcberlassen.<\/em> Da die Personalgestellung zudem grunds\u00e4tzlich auf Dauer angelegt ist und eine R\u00fcckkehr auf den (durch die Aufgabenverlagerung weggefallenen) Stammarbeitsplatz zumeist nicht erfolgt, stellt sich auch die ungekl\u00e4rte unionsrechtliche Frage, ob die Leiharbeitsrichtlinie Arbeitnehmer\u00fcberlassung, die nicht nur vor\u00fcbergehend ist, verbietet oder ob mit diesen Regelungen lediglich der Anwendungsbereich der Richtlinie festgelegt wird. Ungekl\u00e4rt ist auch, ob in den F\u00e4llen der Personalgestellung durch einen \u00f6ffentlichen Arbeitgeber an einen Dritten, auf den zuvor Aufgaben des betroffenen Arbeitnehmers verlagert wurden, das Merkmal der \u201ewirtschaftlichen T\u00e4tigkeit\u201c iSd. Art.\u00a01 Abs.\u00a02 der Richtlinie 2008\/104\/EG erf\u00fcllt ist.<\/p>\n Zwar gibt Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2008\/104\/EG den Mitgliedstaaten die M\u00f6glichkeit, den in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie geregelten Gleichbehandlungsgrundsatz tarifdispositiv auszugestalten. Danach k\u00f6nnen diese den Sozialpartnern \u201edie M\u00f6glichkeit einr\u00e4umen, auf der geeigneten Ebene und nach Ma\u00dfgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifvertr\u00e4ge aufrechtzuerhalten oder zu schlie\u00dfen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Besch\u00e4ftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgef\u00fchrten Regelungen abweichen k\u00f6nnen, enthalten k\u00f6nnen\u201c. Entsprechend f\u00fchrt Erw\u00e4gungsgrund 16 der Richtlinie aus, dass die Mitgliedstaaten es den Sozialpartnern gestatten k\u00f6nnen, \u201eArbeits- und Besch\u00e4ftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau f\u00fcr Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt\u201c. Erw\u00e4gungsgrund 17 der Richtlinie erl\u00e4utert zudem, dass die Mitgliedstaaten \u201eunter bestimmten, genau festgelegten Umst\u00e4nden auf der Grundlage einer zwischen den Sozialpartnern auf nationaler Ebene geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschr\u00e4nktem Ma\u00dfe abweichen d\u00fcrfen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gew\u00e4hrleistet ist\u201c. Nach Erw\u00e4gungsgrund 19 beeintr\u00e4chtigt die Richtlinie \u201eweder die Autonomie der Sozialpartner, noch sollte sie die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern beeintr\u00e4chtigen, einschlie\u00dflich des Rechts, Tarifvertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schlie\u00dfen\u201c. Vor diesem Hintergrund h\u00e4ngt die Reichweite der regelungsbefugnis der Tarifvertragspartner gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 2 und Abs. 4 A\u00dcG vom Verst\u00e4ndnis des Begriffs des \u201eGesamtschutzes von Leiharbeitnehmern\u201c in Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008\/104\/EG ab.<\/p>\n Diese Fragen werden im Urteil des BAG vom 14.10.2020 (7 AZR 286\/18) ausf\u00fchrlich obiter dictum er\u00f6rtert, eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV erfolgte jedoch (noch) nicht, da das BAG die sache zun\u00e4chst zur Weiteren Aufkl\u00e4rung an das LAG zur\u00fcckverwiesen hat.<\/p>\n RA FAArbR Axel Groeger, Bonn<\/em> <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Nach \u00a7\u00a04 Abs.\u00a03 Satz\u00a01 TV\u00f6D\/TV-L liegt eine Personalgestellung vor, wenn Aufgaben der Besch\u00e4ftigten zu einem Dritten verlagert werden und auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiterbestehendem Arbeitsverh\u00e4ltnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen ist. 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