{"id":6532,"date":"2021-01-19T11:13:48","date_gmt":"2021-01-19T10:13:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/?p=6532"},"modified":"2023-07-20T15:52:48","modified_gmt":"2023-07-20T13:52:48","slug":"neues-zum-vorbeschaeftigungsverbot-bei-17-jahre-und-3-monate-zurueckliegender-vorbeschaeftigung-kann-sachgrundlose-befristung-nach-auffassung-des-lag-berlin-brandenburg-wirksam-sein","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/2021\/01\/19\/neues-zum-vorbeschaeftigungsverbot-bei-17-jahre-und-3-monate-zurueckliegender-vorbeschaeftigung-kann-sachgrundlose-befristung-nach-auffassung-des-lag-berlin-brandenburg-wirksam-sein\/","title":{"rendered":"Neues zum Vorbesch\u00e4ftigungsverbot: Bei 17 Jahre und 3 Monate zur\u00fcckliegender Vorbesch\u00e4ftigung kann sachgrundlose Befristung nach Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg wirksam sein"},"content":{"rendered":"

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hatte im Juni 2018 entschieden, dass die vom BAG vorgenommene Begrenzung des sog. Vorbesch\u00e4ftigungsverbots des \u00a7 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auf drei Jahre verfassungswidrig ist (Beschluss vom 06.06.2018 \u2013 1 BvL 7\/14, 1 BvR 1375\/14, ArbRB 2018, 195<\/a> [Marquardt]<\/a>). Das BAG gab seine im Jahr 2011 etablierte Rechtsprechung daraufhin auf (Urteil vom 23.01.2019 \u2013 7 AZR 733\/16,\u00a0ArbRB 2019, 163<\/a> [Braun]). Auch nach Auffassung des BVerfG sollen jedoch nicht s\u00e4mtliche Vorbesch\u00e4ftigungen eine erneute sachgrundlos befristete Besch\u00e4ftigung verhindern. Das Verbot des \u00a7 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei unzumutbar, soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in<\/strong> Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Besch\u00e4ftigten<\/strong> nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverh\u00e4ltnis als \u201eRegelbesch\u00e4ftigungsform\u201c zu erhalten<\/strong>. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung k\u00f6nne insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbesch\u00e4ftigung sehr lange zur\u00fcckliege<\/strong>, ganz anders geartet<\/strong> oder von sehr kurzer Dauer<\/strong> gewesen sei.<\/p>\n

Diese Aussagen allein helfen dem Rechtsanwender freilich noch nicht weiter. W\u00e4hrend das BVerfG den Begriff der \u201eganz anders gearteten\u201c Besch\u00e4ftigung durch Beispiele n\u00e4her eingegrenzt hat (geringf\u00fcgige Nebenbesch\u00e4ftigung w\u00e4hrend der Schul-\/Studien-\/Familienzeit, Werkstudierendent\u00e4tigkeit, T\u00e4tigkeit vor beruflicher Neuorientierung), hat es offengelassen, wann eine Vorbesch\u00e4ftigung \u201esehr lange zur\u00fcckliegt\u201c.<\/p>\n

Zwischenzeitlich sind zu dieser Frage einige Urteile ergangen. Das BAG hat entschieden, dass ein Zeitraum von ca. 15 Jahren<\/strong> \u201eohne das Hinzutreten besonderer Umst\u00e4nde\u201c noch nicht ausreicht<\/strong> (BAG, Urteil vom 17.04.2019 \u2013 7 AZR 323\/17, ArbRB 2019, 295<\/a> [H\u00fclbach]<\/a>). Welche besonderen Umst\u00e4nde dies sein k\u00f6nnten, hat das BAG wiederum offengelassen. Nach Ablauf von ca. 22 Jahren<\/strong> soll eine sachgrundlose Befristung bei demselben Arbeitgeber hingegen \u201ein der Regel\u201c wieder zul\u00e4ssig<\/strong> sein (BAG, Urteil vom 21.08.2019 \u2013 7 AZR 452\/17,\u00a0ArbRB 2020, 36<\/a> [Mues]<\/a>).<\/p>\n

J\u00fcngst hat das LAG Berlin-Brandenburg entschieden, dass ein Zeitraum von 17 Jahren und 3 Monaten<\/strong> jedenfalls dann ausreicht, wenn das Vorbesch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnis auf Betreiben des Arbeitnehmers aufgel\u00f6st<\/strong> worden ist (Urteil vom 11.09.2020 \u2013 2 Sa 747\/20, ArbRB online<\/a>). Im konkreten Fall hatte eine Tierpflegerin nach gut neun Monaten um die Aufhebung ihres befristeten Arbeitsvertrags mit einer Stiftung des \u00f6ffentlichen Rechts gebeten, um in ein kommerzielles Pharmaunternehmen zu wechseln. Nach Auffassung des LAG besteht in einem solchen Fall keine Gefahr einer Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmerin; diese habe durch den Abschluss des Aufhebungsvertrags selbst \u201edie Kette zerrissen\u201c. Jedenfalls die Kombination aus der langen Zeitspanne von ca. 17 Jahren und 3 Monaten und der Aufhebung des ersten Arbeitsverh\u00e4ltnisses mache es auch nicht erforderlich, die Arbeitnehmerin zum Erhalt des unbefristeten Arbeitsverh\u00e4ltnisses als Regelbesch\u00e4ftigungsform weiterzubesch\u00e4ftigen.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Ob das BAG die Entscheidung \u2013 sollte die Revision zugelassen werden \u2013 best\u00e4tigen w\u00fcrde, ist schwer zu prognostizieren. Die Gefahr einer Kettenbefristung d\u00fcrfte zumindest nicht bestehen; das BAG hat diese schon bei einem Abstand von 15 Jahren verneint (BAG, Urteil vom 17.04.2019 \u2013 7 AZR 323\/17, juris Rn. 24,\u00a0ArbRB 2019, 295<\/a> [H\u00fclbach]<\/a>)). In solchen Konstellationen hat es zuletzt vielmehr entscheidend darauf abgestellt, ob die erneute Befristung mit dem sozialpolitischen Zweck des Schutzes der unbefristeten Besch\u00e4ftigung als Regelfall<\/strong> im Einklang steht. Dies soll bei einer Unterbrechung von 15 Jahren nicht der Fall sein, weil dann im Rahmen eines typischen Erwerbslebens von 40 Jahren drei sachgrundlos befristete Arbeitsverh\u00e4ltnisse mit demselben Arbeitgeber abgeschlossen werden k\u00f6nnten \u2013 zu Beginn, in der Mitte und am Ende des Erwerbslebens. Dann w\u00e4re die sachgrundlose Befristung jedoch nicht mehr die Ausnahme.<\/p>\n

Bei einer Unterbrechung von 17 Jahren und 3 Monaten w\u00e4ren nach dieser Berechnung nur zwei zweij\u00e4hrige<\/em> sachgrundlose Befristungen bei demselben Arbeitgeber m\u00f6glich \u2013 eine zu Beginn des Erwerbslebens und eine in der Mitte (nach 19 Jahren und 3 Monaten). Ob das BAG dies ausreichen lie\u00dfe, ist mehr als fraglich, zumal nach dieser Berechnung noch Raum f\u00fcr eine weitere 18-monatige sachgrundlose Befristung zum Ende des Erwerbslebens w\u00e4re. Wahrscheinlicher ist, dass das BAG \u2013 wie im Urteil vom 17.04.2019 angeklungen \u2013 zuk\u00fcnftig auf das Eingreifen der l\u00e4ngstm\u00f6glichen gesetzlichen K\u00fcndigungsfrist abstellen wird, da sich so an eine gesetzgeberische Wertung ankn\u00fcpfen l\u00e4sst (\u00a7\u00a0622 Abs. 2 Nr. 7 BGB). Bis auf Weiteres sollte also vorsorglich davon ausgegangen werden, dass eine Vorbesch\u00e4ftigung mindestens 20 Jahre zur\u00fcckliegen<\/strong> muss, um unsch\u00e4dlich zu sein. Welche Rolle Besonderheiten wie die selbst veranlasste Aufhebung des Vorbesch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisses spielen, ist noch v\u00f6llig offen.<\/p>\n

Um fr\u00fchere Arbeitnehmer identifizieren und Verst\u00f6\u00dfe gegen das Vorbesch\u00e4ftigungsverbot somit sicher vermeiden zu k\u00f6nnen, m\u00fcssten gerade gr\u00f6\u00dfere Unternehmen s\u00e4mtliche Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisse und deren Dauer f\u00fcr mindestens 22 Jahre nach ihrer Beendigung in einer Datenbank<\/strong> speichern. Die Datenbank m\u00fcsste auch das Geburtsdatum der Arbeitnehmer enthalten, um sie auch im Fall eines zwischenzeitlich erfolgten, heiratsbedingten Namenswechsels identifizieren zu k\u00f6nnen. Allerdings ist umstritten<\/strong>, ob eine solche Speicherung datenschutzrechtlich zul\u00e4ssig<\/strong> ist (daf\u00fcr etwa: K\u00fchling\/Buchner\/Maschmann<\/em>, \u00a7 26 BDSG Rn. 56; dagegen etwa Weinbrenner<\/em>\/Warczinski<\/em>, \u00f6AT 2020, 249 [252]). M.E. muss eine Speicherung der Grunddaten, d.h. Name, Geburtsdatum sowie Art und Dauer des Besch\u00e4ftigungsverh\u00e4ltnisses, angesichts der weitreichenden Folgen von Verst\u00f6\u00dfen gegen das Vorbesch\u00e4ftigungsverbot zul\u00e4ssig sein. Bis zu einer Kl\u00e4rung dieser Frage sollten Arbeitgeber jedoch vorsichtig sein und stattdessen etwaige<\/strong> Vorbesch\u00e4ftigungen schon in der Bewerbungsphase abfragen<\/strong>. Klauseln im Arbeitsvertrag, durch die Arbeitnehmer best\u00e4tigen, noch nicht in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem Arbeitgeber gestanden zu haben, hat das LAG Baden-W\u00fcrttemberg wegen Versto\u00dfes gegen \u00a7 309 Nr. 12 b) BGB f\u00fcr unwirksam erkl\u00e4rt (Urteil vom 11.03.2020 \u2013 4 Sa 44\/19).<\/p>\n

Bis auf Weiteres besteht also eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Auch wenn Arbeitnehmer bereits in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis zu demselben Unternehmen standen, scheidet<\/strong> eine Befristung <\/strong>allerdings nicht generell aus<\/strong>. Wenn die erneute Befristung auf einen Sachgrund i.S.d. \u00a7\u00a014 Abs. 1 TzBfG<\/strong> gest\u00fctzt werden kann, stellen sich die hier er\u00f6rterten Probleme von vornherein nicht.<\/p>\n

—————————
\nVerlagsangebot:<\/strong><\/p>\n

Vertiefende Informationen zum Thema finden Sie im Aktionsmodul Arbeitsrecht. Hier gratis testen!<\/a><\/p>\n

Lesen Sie dort u.a. diese Beitr\u00e4ge:<\/p>\n