{"id":6246,"date":"2020-08-11T11:03:21","date_gmt":"2020-08-11T09:03:21","guid":{"rendered":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/?p=6246"},"modified":"2023-07-20T15:52:49","modified_gmt":"2023-07-20T13:52:49","slug":"das-gebot-fairen-verhandelns-allheilmittel-im-kampf-gegen-unliebsamedas-gebot-fairen-verhandelns-allheilmittel-im-kampf-gegen-unliebsame-aufhebungsvertraege","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/2020\/08\/11\/das-gebot-fairen-verhandelns-allheilmittel-im-kampf-gegen-unliebsamedas-gebot-fairen-verhandelns-allheilmittel-im-kampf-gegen-unliebsame-aufhebungsvertraege\/","title":{"rendered":"Das Gebot fairen Verhandelns – Allheilmittel im Kampf gegen „unliebsame“ Aufhebungsvertr\u00e4ge?"},"content":{"rendered":"

Schon ab Mitte der 2000er Jahre erw\u00e4hnte das Bundesarbeitsgericht vereinzelt die M\u00f6glichkeit, arbeitsrechtliche (Aufhebungs-)Vertr\u00e4ge einer Kontrolle anhand des Gebots fairen Verhandelns zu unterziehen. Weil das aber stets nur en passant geschah und ein Versto\u00df jeweils in d\u00fcrren Worten abgelehnt wurde, nahm wohl niemand dieses Gebot ernsthaft als potentielle Chance oder Risiko (je nach Perspektive) wahr. Das Judikat vom 7. Februar 2019 (6 AZR 75\/18, NZA 2019, 688 =\u00a0ArbRB 2019, 164<\/a> [Esser<\/em>]<\/a>), mit dem das Gericht dem bis dato friedlich im Dornr\u00f6schenschlaf vor sich hin schlummernden Gebot erstmals praktisches Leben einhauchte, bedeutete daher einen Paukenschlag mit erheblicher, in seinen Konsequenzen noch nicht absehbarer Sprengkraft<\/strong>.<\/p>\n

Im zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber \u2013 so zumindest die Behauptungen der Arbeitnehmerin, die hier als wahr unterstellt werden sollen \u2013 die erkrankte und unter Einfluss von Schmerzmitteln stehende Arbeitnehmerin \u00fcberraschend zu Hause aufgesucht und beschimpft, woraufhin diese den Aufhebungsvertrag unterschrieb.<\/p>\n

Das BAG entschied, dass Aufhebungsvertr\u00e4ge, die unter Versto\u00df des Arbeitgebers gegen das aus \u00a7\u00a7 311 II Nr. 1, 241 II BGB herzuleitende Gebot fairen Verhandelns zustande kamen, automatisch unwirksam sind.<\/strong> Dabei geht es dem Gericht explizit nicht um eine Vertragsinhaltskontrolle, sondern allein um den Weg zum Vertrag. Sprich: Vollkommen losgel\u00f6st vom Inhalt des Aufhebungsvertrags soll dieser unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber bei den Verhandlungen hier\u00fcber unfair verhandelt hat. Das kommt nach dem BAG vor allem in vier Fallkonstellationen<\/strong> in Betracht:<\/p>\n

    \n
  1. Bei Schaffung oder Ausnutzung einer psychischen Drucksituation von einigem Gewicht, die eine freie und \u00fcberlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unm\u00f6glich macht; dabei spricht das Gericht von „besonders unangenehme[n] Rahmenbedingungen, die erheblich ablenken oder sogar den Fluchtinstinkt wecken.“<\/li>\n
  2. \u00a0Bei Ausnutzung einer erkennbaren k\u00f6rperlichen oder physischen Schw\u00e4che.<\/li>\n
  3. Bei\u00a0Ausnutzung unzureichender Sprachkenntnisse oder<\/li>\n
  4. \u00a0Ausnutzung eines \u00dcberraschungsmoments, z.B. durch Verhandlungen an einem ungew\u00f6hnlichen Ort und\/oder einer ungew\u00f6hnlichen Zeit.<\/li>\n<\/ol>\n

    Dogmatisch \u00fcberzeugt diese Auffassung nicht<\/strong> und sie st\u00f6rt das vom BGB wohl austarierte Gleichgewicht zwischen Vertragsfreiheit einerseits, Schutz der Willensbildungsfreiheit andererseits (Staudinger\/Richardi\/Fischinger<\/em> (2020) \u00a7 611a, Rn. 1959 ff.<\/a>; Fischinger<\/em>, NZA 2019, 729, 730 ff.; ebenso Bauer\/Romero<\/em>, ZFA 2019, 608<\/a>, 614<\/a>, 618; Holler<\/em>, NJW 2019, 2006). Richtigerweise sind solche F\u00e4lle \u00fcber \u00a7 123 I Alt. 2 BGB bzw. \u2013 so eine Drohung fehlt \u2013 \u00fcber \u00a7 138 I BGB zu l\u00f6sen<\/strong>. Letzterer erlaubt es nicht nur, den Inhalt, sondern auch die Umst\u00e4nde des Zustandekommens des Vertrags zu w\u00fcrdigen und erm\u00f6glicht es daher dogmatisch abgesichert, die vom BAG angef\u00fchrten, eine Verletzung des Gebots fairen Verhandelns begr\u00fcndenden Umst\u00e4nde zu ber\u00fccksichtigen \u2013 wie das beispielsweise in anderem Kontext seit vielen Jahren wunderbar bei der Kontrolle von Angeh\u00f6rigenb\u00fcrgschaften oder Scheidungsfolgenvereinbarungen gelingt (vgl. n\u00e4her und m.w.N. Staudinger\/Sack\/Fischinger<\/em> (2017) \u00a7 138 BGB, Rn. 11, 400 ff., 665 ff.<\/a>).
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    Nun mag ein praktisch veranlagter und denkender Mensch einwenden: „Was soll’s? Grau ist bekanntlich alle Theorie und entscheidend ist doch ohnehin nur, was hinten rauskommt“. Ins Juristische \u00fcbersetzt: Ob die Unwirksamkeit aus \u00a7 138 I BGB oder der Verletzung des Gebots fairen Verhandelns resultiert, ist doch im Ergebnis irrelevant, oder? Allerdings: Dass diese Sichtweise einigerma\u00dfen blau\u00e4ugig ist, war schon unmittelbar nach dem BAG-Urteil zu bef\u00fcrchten. Denn es ja offensichtlich, dass der Vorwurf eines „unfairen“ Verhandelns schon rein semantisch viel leichter und schneller von der Hand geht\u00a0als derjenige sittenwidrigen Verhaltens<\/strong>. Die damit einhergehende Gefahr, dass Gerichte ihnen unliebsam erscheinende Aufhebungsvertr\u00e4ge einfach unter Verweis auf das „unfaire“ Verhalten des Arbeitgebers vom Tisch wischen, ist gro\u00df, umso mehr, weil man sich damit v.a. l\u00e4stige Fragen, ob eine Drohung ausgesprochen wurde und ob diese widerrechtlich war, ersparen kann. Mit dem Gebot fairen Verhandelns hat das BAG damit ein Allheilmittel kreiert, welches es den (Instanz-)Gerichten erm\u00f6glicht, die l\u00e4stigen Fesseln der \u00a7\u00a7 105 ff., 119 ff., 138 BGB abzustreifen und ganz unabh\u00e4ngig von deren Anforderungen\u00a0– man ist geneigt auszurufen: in Aus\u00fcbung freier, „kreativer“ Rechtssch\u00f6pfung\u00a0– Aufhebungsvertr\u00e4ge zu kassieren. Mit der Systematik des BGB und dem ihm zugrunde liegenden Menschenbild l\u00e4sst sich das kaum vereinbaren, ist aber vielleicht auch Ausdruck einer Gesellschaft, die sich immer weiter vom Ideal des Kant\u2019schen „sapere aude“ entfernt und in der der Eindruck, man habe schlie\u00dflich ein Recht darauf, sich von den Folgen des eigenen un\u00fcberlegten Handelns sp\u00e4ter distanzieren zu k\u00f6nnen, immer mehr an Boden gewinnt.<\/p>\n

    Die Lekt\u00fcre des BAG-Judikats legt den Schluss nahe, dass auch das Gericht diese Gefahr zumindest nicht v\u00f6llig verkannt hat. Denn immerhin unternahm es den Versuch, ihr durch die Statuierung einer Erheblichkeitsschwelle (die psychische Drucksituation m\u00fcsse „eine freie und \u00fcberlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unm\u00f6glich“ gemacht haben) vorzubeugen. Man muss aber kein Arbeitgebervertreter sein, um angesichts der tendenziell arbeitnehmerfreundlichen Praxis vieler Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte gewisse Zweifel daran anzumelden, dass das BAG damit die Geister, die es rief, wieder loswird.<\/p>\n

    Das zeigen exemplarisch die Entscheidungen des ArbG Schwerin (26.6.2019 \u2013 4 Ca 1702\/18) und, vor allem, des LAG Mecklenburg-Vorpommern<\/strong> als Berufungsinstanz (19.5.2020 \u2013 5 Sa 173\/19,\u00a0ArbRB 2020, 237<\/a> [H\u00fclbach<\/em>]<\/a>). So verzichtete das LAG in einer Konstellation, in der durchaus die Pr\u00fcfung einer widerrechtlichen Drohung nahelag (vom ArbG auch noch vertretbar bejaht), vollst\u00e4ndig auf eine solche und beschr\u00e4nkte sich allein darauf, eine Verletzung des Gebots fairen Verhandelns festzustellen. Letzteres hielt das Gericht u.a. deshalb f\u00fcr verletzt, weil eine Schulleiterin einem ihr unterstellten Lehrer \u2013 dem Kl\u00e4ger \u2013 mitteilte: „So geht es bei uns an der Schule nicht.“ Nach Auffassung des Gerichts baute dies beim Kl\u00e4ger einen „massiven Druck“ auf, so dass dieser „an sich und seinen F\u00e4higkeiten zweifeln“ musste. Ferner warf es dem Arbeitgeber vor, nicht \u00fcber die Ursachen der Verzweiflung gesprochen und auch keine alternativen Einsatzm\u00f6glichkeiten er\u00f6rtert zu haben. Ob die Entscheidung im Ergebnis richtig war, sei an dieser Stelle dahingestellt. Aufs sch\u00e4rfste zur\u00fcckzuweisen sind aber die Annahmen des Gerichts, sachlich ge\u00e4u\u00dferte Kritik und der Umstand, dass der Arbeitgeber nicht \u00fcber die Ursache einer psychischen Krise gesprochen hat, begr\u00fcndeten den Vorwurf unfaires Verhandeln. Nichts anderes gilt f\u00fcr die Aussage des ArbG Berlin (30.1.2015 \u2013 28 Ca 12971\/14), das einen Versto\u00df gegen das Gebot fairen Verhandelns u.a. daraus ableitete, dass der Arbeitgeber wenig Empathie an den Tag legte und \u2013 in der Sache zutreffend \u2013 den Arbeitnehmer darauf hinwies, der Betriebsrat habe der fristlosen K\u00fcndigung bereits zugestimmt, was au\u00dfergew\u00f6hnlich sei. W\u00fcrden solche Aussagen in einer (Examens-)Klausur get\u00e4tigt werden, w\u00e4ren sie mit „abwegig“ zu w\u00fcrdigen.<\/p>\n

    Die Hoffnung, dass solche Entscheidungen vereinzelte „Ausrei\u00dfer“ bleiben, ist gering, zumindest solange, bis das BAG Gelegenheit bekommt, durch weitere Judikate das reichlich unbestimmte Profil des Gebots fairen Verhandelns (eingrenzend) zu sch\u00e4rfen. Umso bedauerlicher ist angesichts dessen, dass das LAG Mecklenburg-Vorpommern die Revision nicht zugelassen hat. Obwohl: Aus Sicht des LAG mag das ja durchaus „sinnvoll“ gewesen sein, lebt und urteilt es sich doch ohne h\u00f6chstrichterliche Kontrolle so viel unbeschwerter und leichter \u2013 und zugleich schraubt man sofort die Erledigungszahl nach oben. Ein Schelm, der B\u00f6ses dabei denkt\u2026<\/p>\n

    Summa summarum:<\/strong> Das Gebot fairen Verhandelns ist ein dogmatischer Irrweg<\/strong> mit gravierenden praktischen Konsequenzen<\/strong>, den das BAG schnellstens aufgeben und durch die systematisch zutreffende Sittenwidrigkeitskontrolle ersetzen sollte. Bis dahin ist Arbeitgebern und ihren Beratern dringendst zu raten, h\u00f6chste Sorgfalt walten zu lassen und wirklich jeglichen Anschein psychischer Druckaus\u00fcbung zu vermeiden<\/strong> \u2013 anderenfalls k\u00f6nnte es vor Gericht ein b\u00f6ses Erwachen geben. Arbeitnehmer(vertreter) hingegen k\u00f6nnen frohlocken. Der „Drohung“, sich auf eine Verletzung des Gebots fairen Verhandelns zu berufen, d\u00fcrfte den „Preis“ \u2013 sprich die Abfindung \u2013 regelm\u00e4\u00dfig nach oben treiben.<\/p>\n

    Prof. Dr. Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard)<\/em><\/p>\n

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    +++ Hinweis\u00a0der Redaktion +++<\/p>\n

    Weitere Beitr\u00e4ge zum Thema lesen Sie im ArbRB<\/a>, in der ZFA<\/a> und im Aktionsmodul Arbeitsrecht<\/a>:<\/p>\n