Die Post AG ist seit einigen Tagen in den Schlagzeilen. Ausl\u00f6ser ist, dass sie bei der Entscheidung, ob Besch\u00e4ftigte von einem befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnis in ein unbefristetes \u00fcbernommen werden, auch auf krankheitsbedingte Fehltage w\u00e4hrend des befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnisses abstellen soll. Was ist von dieser Kritik zu halten?<\/p>\n
Rechtspolitisch ist die Befristung von Arbeitsverh\u00e4ltnissen aufgrund der Koalitionsvereinbarung einmal mehr in die Defensive geraten. Auch diese de lege ferenda zu f\u00fchrende Diskussion ist interessant, hier geht es jedoch nur um die Beurteilung de lege lata. Man k\u00f6nnte an eine unzul\u00e4ssige Ma\u00dfregelung im Sinne von \u00a7 612 a BGB<\/strong> denken. Auch das Vorenthalten von Vorteilen kann eine Benachteiligung in diesem Sinne darstellen. Und ein unbefristetes Arbeitsverh\u00e4ltnis ist im Vergleich zu einem befristeten Arbeitsvertrag sicher vorteilhafter. Nur \u00fcbt ein Arbeitnehmer ein Recht aus, wenn er arbeitsunf\u00e4hig ist? Wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer droht, ihm zu k\u00fcndigen, wenn der Arbeitnehmer nicht – trotz Arbeitsunf\u00e4higkeit – zur Arbeit erscheint, und tats\u00e4chlich unmittelbar, nachdem der Arbeitnehmer sich geweigert hat, die Arbeit aufzunehmen, k\u00fcndigt, indiziert dies eine Ma\u00dfregelung im Sinne von \u00a7 612 a BGB (BAG vom 23.4.2009 – 6 AZR 189\/08, ArbRB Online; HWK\/Th\u00fcsing, \u00a7 612 a BGB Rn. 13). Um derartige Sachverhalte geht es bei der Post ersichtlich nicht.<\/p>\n \u00a7 4 a EFZG<\/strong> erlaubt in gewissem Ma\u00dfe die K\u00fcrzung von Sonderzahlungen im Hinblick auf krankheitsbedingte Fehlzeiten. Die Rechtsordnung steht damit Nachteilen, die auf arbeitsunf\u00e4higkeitsbedingte Fehlzeiten zur\u00fcckzuf\u00fchren sind, nicht grunds\u00e4tzlich ablehnend gegen\u00fcber. Auch die M\u00f6glichkeit krankheitsbedingter K\u00fcndigungen ist allgemein anerkannt. Warum also sollte ein Arbeitgeber bei einer Entscheidung \u00fcber die Fortsetzung eines befristeten Arbeitsvertrages auf unbestimmte Zeit nicht auch bisherige Fehlzeiten in eine Zukunftsprognose einbeziehen d\u00fcrfen? Das BAG hat immerhin auch entschieden, dass die Entscheidung, einen nach \u00a7 14 Abs. 2 TzBFG befristeten Arbeitsvertrag zu verl\u00e4ngern oder nicht, grunds\u00e4tzlich keiner Begr\u00fcndung des Arbeitgebers bedarf. Insoweit genie\u00dft der Schutz der Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Befristungsrecht (BAG vom 13.8.2008 – 7 AZR 513\/07, ArbRB Online).<\/p>\n Nun ist an der Post AG mittelbar die Bundesrepublik Deutschland beteiligt mit der Folge, dass man meinen k\u00f6nnte, dass sie sich nicht auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit berufen kann. Ob sich ein mehrheitlich im Besitz einer \u00f6ffentlich-rechtlichen K\u00f6rperschaft befindliches Unternehmen auf Grundrechte berufen kann, soll hier nicht weiter problematisiert werden; der Grundsatz der Vertragsfreiheit, wozu auch die Vertragsabschlussfreiheit geh\u00f6rt (HWK\/Lembke, \u00a7 105 GewO Rn. 1), ist einfach rechtlich in \u00a7 105 Satz 1 GewO<\/strong> verankert. Im \u00dcbrigen sind gerade \u00f6ffentliche Arbeitgeber nicht ganz so frei, sondern an Art. 33 Abs. 2 GG<\/strong> gebunden. Zur Eignung geh\u00f6rt dabei auch die gesundheitliche Eignung. Insoweit spielen die k\u00f6rperliche und die seelische Belastbarkeit eine Rolle. Die Reichweite dieser Vorschrift im Hinblick auf die privatrechtlich organisierte Verwaltung oder auf Unternehmen, an denen \u00f6ffentlich-rechtliche K\u00f6rperschaften mehrheitlich beteiligt sind, mag man problematisieren, das Prinzip der Bestenauslese sollte man akzeptieren. Fraglich ist dann, ob sich der \u00f6ffentliche Arbeitgeber mit einer Pr\u00fcfung bescheiden muss, ob die\/der Besch\u00e4ftigte grunds\u00e4tzlich f\u00fcr die vorgesehene T\u00e4tigkeit gesundheitlich geeignet ist oder ob er unter mehreren grunds\u00e4tzlich geeigneten Bewerbern weiter differenzieren darf \u2013 oder m\u00f6glicherweise sogar muss, wenn dies am Ende das einzige unterscheidende Merkmal unter mehreren gleich geeigneten Bewerberinnen\/Bewerbern ist.<\/p>\n Es ist daher nicht ganz nachvollziehbar, dass der Bundesfinanzminister, immerhin selbst Fachanwalt f\u00fcr Arbeitsrecht, in einer Talkshow ge\u00e4u\u00dfert haben soll, dass die vom Bund gestellten Aufsichtsratsmitglieder der Post AG die Praxis kritisch \u00fcberpr\u00fcfen w\u00fcrden. Was in einer im Fokus der \u00d6ffentlichkeit stehenden, nicht zum Gesch\u00e4ftsbereich des BMF geh\u00f6renden gro\u00dfen Bundesbeh\u00f6rde in den letzten Monaten in aufw\u00e4ndigen Verfahren durchgef\u00fchrt wurde, n\u00e4mlich die \u00dcberf\u00fchrung befristeter Arbeitsvertr\u00e4ge in unbefristete nach dem Prinzip der Bestenauslese, wozu sicher nicht nur, aber auch eine Prognose \u00fcber die gesundheitliche Eignung geh\u00f6rt, sollte bei der Post AG jedenfalls nicht im Grundsatz in die Kritik geraten. Negative Ausw\u00fcchse einer grunds\u00e4tzlich billigenswerten Praxis sollen und d\u00fcrfen selbstverst\u00e4ndlich kritisiert werden.<\/p>\n RA FAArbR Axel Groeger, Bonn<\/em> Die Post AG ist seit einigen Tagen in den Schlagzeilen. Ausl\u00f6ser ist, dass sie bei der Entscheidung, ob Besch\u00e4ftigte von einem befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnis in ein unbefristetes \u00fcbernommen werden, auch auf krankheitsbedingte Fehltage w\u00e4hrend des befristeten Arbeitsverh\u00e4ltnisses abstellen soll. Was ist von dieser Kritik zu halten? 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