{"id":3547,"date":"2016-07-03T09:23:30","date_gmt":"2016-07-03T07:23:30","guid":{"rendered":"http:\/\/www.arbrb.de\/blog\/?p=3547"},"modified":"2016-07-05T15:40:38","modified_gmt":"2016-07-05T13:40:38","slug":"orlando","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.arbrb.de\/blog\/2016\/07\/03\/orlando\/","title":{"rendered":"Orlando"},"content":{"rendered":"

„Dank des Teleskops ist nichts so weit entfernt, dass wir es nicht sehen k\u00f6nnten, und dank des Mikroskops ist nichts so klein, dass es sich unserer Untersuchung entziehen k\u00f6nnte“ – so soll Robert Hooke, einer der Mitbegr\u00fcnder\u00a0der ehrw\u00fcrdigen Royal Society of London for Improving Natural Knowledge\u00a01665 in seinem Werk „Micrographia“ den Triumph des wissenschaftlichen Empirismus beschrieben haben. Virgina Woolf beschreibt in „Orlando“ das Schicksal eines englischen Adligen des 16. Jahrhunderts, der eine Geschlechtsumwandlung erf\u00e4hrt.\u00a0Und die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.12.2015 (8 AZR 421\/14, ArbRB News<\/em><\/a>) gibt uns Gelegenheit, uns vor allem rechtswissenschaftlich und ein wenig auch erkenntnistheoretisch mit Fragen des Transgender zu befassen.<\/p>\n

Wir lernen erstens, dass der nationale Gesetzgeber die Transsexualit\u00e4t nicht dem Diskriminierungsgrund „Geschlecht“, sondern dem Grund „sexuelle Identit\u00e4t“ zugeordnet hat. Zweitens, dass das Unionsrecht den Begriff der sexuellen Identit\u00e4t nicht kennt, aber in Erw\u00e4gungsgrund 11 der Richtlinie 2000\/78\/EG von „sexueller Ausrichtung“ spricht und Transsexualit\u00e4t dem Begriff „Geschlecht“ zuordnet und dass drittens bei unionsrechtskonformer Auslegung des \u00a7 1 AGG Transsexualit\u00e4t demnach sowohl vom Grund „Geschlecht“ als auch vom Grund „sexuelle Identit\u00e4t“ umfasst sein kann. Die dogmatisch saubere rechtswissenschaftliche Aufarbeitung zeigt zugleich, dass die humanwissenschaftliche Erforschung der Transsexualit\u00e4t noch nicht abgeschlossen ist.<\/p>\n

Wir erfahren viertens, dass das BAG den Vortrag der transsexuellen Kl\u00e4gerin als ausreichend iSv. \u00a7 22 AGG angesehen hat.\u00a0F\u00fcnftens wussten wir bereits, dass \u00a7 22 AGG nicht nur im Hinblick auf \u00a7 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG, sondern ebenso im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen von \u00a7 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG gilt, also bezogen auf die Frage, ob der Benachteiligende das Vorliegen eines in \u00a7 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur angenommen hat. An dieser Stelle wird es erneut interessant.<\/p>\n

Einerseits kann es eine verbotene Benachteiligung darstellen, wenn jemand das Vorliegen eines Merkmals nach \u00a7 1 AGG bei einer Benachteiligung nur annimmt, das objektiv nicht vorliegt. Macht sich der Benachteiligende also Vorstellungen \u00fcber das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes<\/strong>, kann dies gen\u00fcgen, um den Entsch\u00e4digungsanspruch auszul\u00f6sen (BAG 17.12.2009 – 8 AZR 670\/08. ArbRB 2010, 107<\/a> [Marquardt]<\/em>).<\/p>\n

Andererseits erfasst das Benachteiligungsverbot des \u00a7 7 Abs. 1 AGG nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung \u201ewegen\u201c eines in \u00a7 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem\u00a0der dort\u00a0genannten Gr\u00fcnde muss demnach ein Kausalzusammenhang<\/strong> bestehen. Daf\u00fcr ist es zwar nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. \u00a7 1 AGG das ausschlie\u00dfliche oder auch nur ein wesentliches Motiv f\u00fcr das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht –\u00a0gewisserma\u00dfen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder \u201eTriebfeder\u201c des Verhaltens\u00a0– handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. \u00a7 1 AGG ankn\u00fcpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die blo\u00dfe Miturs\u00e4chlichkeit gen\u00fcgt. Bei der Pr\u00fcfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umst\u00e4nde des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -w\u00fcrdigung des Sachverhalts zu ber\u00fccksichtigen.(vgl. etwa BAG 20.1.2016 – 8 AZR 194\/14, ArbRB Online<\/em>).<\/p>\n

F\u00fcr Transsexualit\u00e4t d\u00fcrfte in einer Hinsicht nichts anderes gelten als f\u00fcr\u00a0eine Behinderung oder Schwerbehinderung: es handelt sich um ein Bewerbermerkmal, \u00fcber das nicht jede Bewerberin\/jeder Bewerber<\/strong> verf\u00fcgt.\u00a0F\u00fcr eine Behinderung oder Schwerbehinderung hat das BAG entschieden,\u00a0dass wegen der Pflicht zur gegenseitigen R\u00fccksichtnahme auf die Interessen und Rechte des Vertragspartners (\u00a7 241 Abs. 2 BGB iVm. \u00a7 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) <\/em>auch bei einer Bewerbung der Arbeitgeber \u00fcber die besondere Situation des Bewerbers klar und eindeutig zu informieren ist (vgl. BAG 19.9.2014 – 8 AZR 759\/13, ArbRB 2015, 37<\/a> [Schewiola]. <\/em>Die Kl\u00e4gerin hatte ihre Transsexualit\u00e4t erst in der Berufungsinstanz offenbart.<\/p>\n

Da Transsexualit\u00e4t, anders als eine Behinderung,\u00a0als solche kein Merkmal iSv. \u00a7 1 AGG<\/strong> ist, sondern mit dem Geschlecht oder der sexuellen Ausrichtung im Zusammenhang stehen kann (siehe zur Schwerbehinderung BAG 20.1.2016 – 8 AZR 194\/14, ArbRB Online<\/em>), lautet ein Kernsatz der Entscheidung des BAG, dass das Landesarbeitsgericht den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen, ggf. auch zu dem \u00e4u\u00dferen Erscheinungsbild der Kl\u00e4gerin beim Vorstellungsgespr\u00e4ch bei der Beklagten zu geben hat. Die Reaktion des Logistikleiters k\u00f6nnte ja\u00a0mit einem eindeutig (m\u00e4nnlichen) Erscheinungsbild der Kl\u00e4gerin zu erkl\u00e4ren sein. Bei nicht so eindeutigem \u00c4u\u00dferen – Frage: w\u00fcrde man das f\u00fcr Conchita Wurst bejahen? – stellt sich die Frage, ob der Logistikleiter annehmen konnte und zur \u00dcberzeugung des Gerichts feststeht, dass er tats\u00e4chlich angenommen hat, es stehe ein Mann vor im – was die Kl\u00e4gerin immerhin (auch) einmal war. Jedenfalls ist f\u00fcr „erkenntnistheoretische Pragmatiker“ klar erkennbar, dass\u00a0das Landesarbeitsgerichts seine Aufgabe verfehlen w\u00fcrde, wenn es versuchen wollte, eine Objektivit\u00e4t festzustellen, sondern dass es wohl darum gehen muss, eine Perspektivit\u00e4t, und zwar eine fundierte und angemessene Perspektivit\u00e4t auf der Grundlage des Vorbringens beider Parteien, ggf. nach einer Beweisaufnahme, festzustellen.<\/p>\n

RA FAArbR Axel Groeger, Bonn<\/em>
\nwww.redeker.de<\/em><\/p>\n

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