Hier offenbart sich bereits die Schwierigkeit des Vorhabens. Die Rechtsprechung hat n\u00e4mlich keine klaren Kriterien entwickelt, die einfach abgefragt werden k\u00f6nnen. Im Gegenteil, sie schlie\u00dft eine schablonenhafte und schematische Abw\u00e4gung aus und verlangt Festlegung, Wertung und Abw\u00e4gung der im Einzelfall relevanten Kriterien (vgl. statt vieler BSG vom 25.04.2012 \u2013 B 12 KR 24\/10 R). Der neue \u00a7 611a BGB wirkt daher, wie der \u2013 nicht sehr gelungene \u2013 Versuch einer Quadratur des Kreises. Auf der einen Seite sieht Abs. 2 S. 1 eine wertende Gesamtbetrachtung vor, dann aber folgen acht Kriterien, die f\u00fcr die Gesamtschau ma\u00dfgeblich sein sollen.<\/p>\n
Die acht Kriterien sind (stichwortartig aufgelistet):<\/p>\n
a)\u00a0keine freie Gestaltung von Zeit, Leistung und Ort
\nb)\u00a0\u00fcberwiegende Leistungserbringung in R\u00e4umen von Anderen
\nc)\u00a0Nutzung von Arbeitsmitteln Anderer
\nd)\u00a0Zusammenarbeit mit Anderen
\ne)\u00a0nur ein Auftraggeber
\nf)\u00a0keine eigene betriebliche Organisation
\ng)\u00a0kein Arbeitsergebnis oder -erfolg geschuldet
\nh)\u00a0keine Gew\u00e4hrleistung<\/p>\n
Zwei Aspekte fallen sofort ins Auge. Einmal handelt es sich bei den letzten beiden Punkten um Merkmale eines Werkvertrages, die bei Dienstvertr\u00e4gen grunds\u00e4tzlich nicht vorliegen. Als Abgrenzungsmerkmal des Arbeitsvertrages vom (selbst\u00e4ndigen) Dienstvertrag taugen sie damit nicht. Trotzdem sollen sie in \u00a7 611a \u201evertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag\u201c aufgef\u00fchrt werden, w\u00e4hrend sie in \u00a7 611 \u201evertragstypische Pflichten bei Dienstvertrag\u201c nicht genannt sind. Zum anderen verweist der Referentenentwurf zur Begr\u00fcndung der einzelnen Kriterien auf die Rechtsprechung und gibt entsprechende Fundstellen an. Es gibt jedoch gen\u00fcgend andere Urteile, auch h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung, die die genannten Kriterien als irrerelevant einstufen. Beispielhaft sei hier nur eine aktuelle Entscheidung des BAG vom 21.07.2015 (9 AZR 484\/14) genannt, nach der die Bindung an einen Arbeitsort nichts \u00fcber die pers\u00f6nliche Abh\u00e4ngigkeit aussagt, wenn der Arbeitsort f\u00fcr die T\u00e4tigkeit typisch ist.<\/p>\n
Zwar wird in der Begr\u00fcndung zum Entwurf darauf hingewiesen, dass die Kriterien nicht abschlie\u00dfend sind und weder die Erf\u00fcllung eines noch mehrerer Kriterien automatisch zur Annahme eines Arbeitsvertrages f\u00fchrt. Gleichzeitig soll der neue \u00a7 611a BGB aber eine verbesserte Transparenz und Rechtsicherheit hinsichtlich der abgrenzungsrelevanten Kriterien schaffen und die Pr\u00fcft\u00e4tigkeit der Beh\u00f6rden erleichtern. Die Erreichung dieses Ziels setzt allerdings voraus, dass die Beh\u00f6rden schwerpunktm\u00e4\u00dfig die acht Kriterien abfragen. Damit wird eine wertende Gesamtschau aller im Einzelfall relevanten Kriterien unwahrscheinlich. Dies w\u00e4re dann nur noch vor den Gerichten zu erreichen. Denkbar ist auch, dass die Gerichte sich der Wertung des neuen \u00a7 611a BGB anschlie\u00dfen. Damit w\u00fcrde die Regelung zu einer tiefgreifenden Ver\u00e4nderung der aktuellen Rechtslage f\u00fchren. Dies mit der Begr\u00fcndung zu tun, der neue \u00a7 611a BGB sei nur die \u201e1:1 Kodifizierung einer gefestigten h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung und l\u00e4sst die Rechtslage unver\u00e4ndert\u201c, scheint fragw\u00fcrdig.<\/p>\n
Schon jetzt rechnen viele mit \u00c4nderungen dieses Entwurfs. Bis zu seinem geplanten In-Kraft-Treten im Januar 2017 bleibt ja auch noch etwas Zeit, die gut genutzt werden m\u00f6ge.<\/p>\n
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