Muss der Arbeitgeber gegenüber schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern stets schriftlich begründen, warum sie mit ihrer Bewerbung nicht erfolgreich waren?
Die Regelungen in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis 9 SGB IX standen nach der Rechtsprechung des BAG bekanntlich in einem inneren Zusammenhang. Demnach traf die Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur solche Arbeitgeber, die die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllten (BAG vom 21.2.2013 – 8 AZR 180/12, ArbRB 2013, 265 [Müller-Mundt]). Für § 164 SGB IX wird man davon ebenfalls ausgehen können.
Dieser Zusammenhang soll sich nach Ansicht des LAG München auch noch auf andere Weise auswirken, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigungsquote nicht erfüllt, sondern eine Ausgleichsabgabe zahlt. Wenn beim Arbeitgeber weder eine Schwerbehindertenvertretung noch ein Betriebsrat oder Personalrat oder sonstige Vertretung gebildet ist, kann keine Erörterung mit diesen Gremien erfolgen und muss auch keine Anhörung der schwerbehinderten Bewerberin bzw. des schwerbehinderten Bewerbers erfolgen. Durch die Verwendung des Wortes „dabei“ werde auf das vorher geregelte Erörterungsverfahren Bezug genommen. Dies bedeute in der Konsequenz, dass in Fällen, in denen keine Erörterung durchzuführen sei, da keine Vertretungen existierten, mit denen die Einstellung erörtert werden könne, keine Anhörung der betroffenen schwerbehinderten Person zu erfolgen habe. Dasselbe gelte für die Verpflichtung zur unverzüglichen Unterrichtung über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe. Auch diese Unterrichtungspflicht bestehe nur dann, wenn vorher das Erörterungsverfahren habe stattfinden können. Dann seien „alle Beteiligten“ vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung zu unterrichten. Habe dieses Verfahren jedoch nicht stattgefunden, gebe es keine Beteiligten dieses Verfahrens und damit keine Unterrichtungspflicht. Dem Gesetzestext könne nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber unabhängig davon, ob die Möglichkeit eines Erörterungsverfahrens bestehe, den Arbeitgeber verpflichten wollte, den schwerbehinderten Bewerber auf jeden Fall über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe zu unterrichten. Der schwerbehinderte Bewerber solle nur ebenso wie die anderen an dem Erörterungsverfahren Beteiligten von dem Ergebnis unterrichtet werden. Gebe es keine Erörterung, gebe es auch keine Beteiligten, die informiert werden könnten (LAG München vom 11.4.2018 – 10 Sa 820/17).
RA FAArbR Axel Groeger, Bonn
www.redeker.de
