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Arbeitsvertragliche Instrumente zur Flexibilisierung der Dauer und Lage der Arbeitszeit - Regulierungsprobleme und übergeordnete Wertungskriterien der AGB-Kontrolle (Bieder, ZFA 2019, 172)

Die Gestaltung und Kontrolle formularvertraglicher Regelungen zur Flexibilisierung der Dauer und Lage der Arbeitszeit fristet bislang – im Gegensatz zur AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht insgesamt – eher ein Schattendasein. Der Autor möchte die Leser für die grundlegenden Probleme im Bereich der arbeitszeitbezogenen Vertragsgestaltung sensibilisieren und unternimmt den Versuch, übergeordnete Wertungskriterien für die Kontrolle entsprechender Klauseln zu entwickeln.

I.          Einführung

II.        Regulierungsprobleme vorformulierter Arbeitszeitregelungen

1.         Vergütungsproblem

2.         Vorhersehbarkeits- und Konkurrenzproblem

3.         Erfüllungskostenproblem

4.         Zeiterfassungsproblem

5.         Normvollzugs- und Selbstausbeutungsproblem

III.       Reichweite und Intensität der Klauselkontrolle

1.         Kontrollfreiheit vorformulierter Arbeitszeitregelungen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB

2.         Konkretisierungen des Transparenzgebots, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

IV.       Parameter des kautelarjuristischen Interessenausgleichs

1.         Bestimmung der einschlägigen Kontrollmaßstäbe

a)         Fokussierung auf die Generalklausel des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB; Unanwendbarkeit des Klauselverbots nach § 308 Nr. 4 BGB

b)         Potentielle Leitbilder der Klauselkontrolle

aa)       Wertungen des Mindestlohngesetzes

bb)       Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes

cc)       Weitere Ansatzpunkte

2.         „Symmetrischer Interessenausgleich“ und Verteilung der Arbeitszeitautonomie zwischen den Vertragsparteien

3.         Grenzen der Verlagerung des Wirtschafts- und Beschäftigungsrisikos auf den Arbeitnehmer

a)         Behandlung ausgewählter Einzelfälle

b)         Formulierung generell-abstrakter Höchstgrenzen für die Risikoabwälzung

aa)       Meinungsspektrum und Reformgesetzgebung

bb)       Kritik

4.         Schutz durch Verfahren: Ankündigungs- und Informationspflichten bezüglich bevorstehender Arbeitseinsätze

a)         Fehlender Leitbildcharakter des § 12 TzBfG

b)         Folgerungen für die Ausgestaltung von Verfahrensregelungen

5.         Dauer des Flexibilisierungskonzepts – insbesondere zur Bestimmung der Ausgleichszeiträume bei Arbeitszeitkonten

6.         Begleitumstandskontrolle nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei unzureichenden Arbeitszeiterfassungssystemen

7.         Zwischenfazit

V.         Flankierende Schutzinstrumente neben der Vertragsinhaltskontrolle

1.         Besondere Bedeutung der Rechtsausübungskontrolle nach § 315 BGB im Arbeitszeitbereich

2.         Engmaschige Kontrolle der Arbeitsaufgabenzuweisung in arbeitnehmerseitig flexibilisierten Arbeitszeitsystemen nach § 106 GewO

VI.       Rechtsfolgen der Verwendung fehlerhafter Arbeitszeitregelungen

VII.     Thesen
 

I. Einführung
Seit der Erstreckung der AGB-Kontrolle auf das Arbeitsvertragsrecht im Zuge der Schuldrechtsreform sind mittlerweile fast zwei Jahrzehnte vergangen. In dieser Zeit hat die Klauselkontrolle – maßgeblich geprägt durch die Rechtsprechung des 5. und 10. BAG-Senats – klare Konturen erlangt. Dies betrifft insbesondere den Bereich der Flexibilisierung des Arbeitsentgelts. Dass Widerrufsvorbehalte besonderen Transparenzanforderungen unterliegen, ihre Ausübung nicht zur Unterschreitung des Tarifniveaus führen und nicht mehr als 25–30 % der Arbeitgeberleistungen betreffen darf, kann mittlerweile ebenso als geklärt gelten wie die Aussage, dass Freiwilligkeitsvorbehalte jedenfalls beim laufenden Arbeitsentgelt unzulässig sind. Eindeutige, wenngleich nicht unstreitige Leitlinien bestehen ferner für sog. Ermessensvorbehalte bei der Gratifikationsgewährung, die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen sowie für Stichtags- und Rückzahlungsklauseln für Arbeitgeberleistungen, die jedenfalls dann nicht toleriert werden können, wenn durch vergangene Dienste der Beschäftigten erdiente Zuwendungen betroffen sind.

Die andere Seite des arbeitsvertraglichen Synallagmas – die nähere Ausgestaltung der Dienstpflicht des Arbeitnehmers und angesichts der nicht erfolgsbezogenen Prägung des Dienstvertrags insbesondere die nähere Ausgestaltung und Flexibilisierung der Arbeitszeit – hat in der Vergangenheit sowohl aus der Sicht der Kautelarjurisprudenz als auch der zur Inhaltskontrolle berufenen ArbG eher ein Schattendasein gefristet. Seit einiger Zeit ist aber sowohl eine Zunahme der Klauseldichte als auch einschlägiger Gerichtsentscheidungen zu verzeichnen. Die Ursache hierfür dürfte eine doppelte sein: Zum einen gründet sich diese Entwicklung auf den Umstand, dass für das Ziel eines jeden im Wettbewerb stehenden Unternehmens, Lohnkosten zu senken, Flexibilisierungsmöglichkeiten in Bezug auf das Arbeitsentgelt und die Arbeitszeit bis zu einem gewissen Grade austauschbare Instrumente sind. Zum anderen scheinen angesichts der fortschreitenden Digitalisierung der Wirtschaft – das Stichwort Arbeitswelt und Arbeitsrecht 4.0 ist derzeit in aller Munde – Gestaltungen wie Abrufarbeit, Arbeitszeitkonten, Vertrauensarbeits- und Gleitzeit erstmals jenseits von einzelnen Branchen und Nischen überhaupt in der Breite der Beschäftigungsverhältnisse angekommen zu sein scheinen. Das immer größere Bedeutung gewinnende Phänomen der ständigen Erreichbarkeit der Beschäftigten in ihrer Freizeit – bei dem selbst kürzeste Phasen der Inanspruchnahme der Qualifikation als Arbeitszeit nicht entgegenstehen – tut ein Übriges. Allein diese Aspekte legen es nahe, sich mit der vertraglichen Konkretisierung und Flexibilisierung der Arbeitszeit – typischerweise auf Grundlage vorformulierter und deshalb der AGB-Kontrolle unterliegender Vertragsbedingungen – näher zu befassen. Hinzu kommt letztlich die durch § 611a BGB n.F. stärker ins Bewusstsein gelangte Erkenntnis, dass jedenfalls besonders weitreichende Flexibilisierungsversuche im Arbeitszeitbereich geeignet sein könnten, die gerade auch durch die Weisungsabhängigkeit der Dienstleistung in zeitlicher Hinsicht konstituierte Arbeitnehmereigenschaft der Betroffenen (§§ 611a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB, 106 Satz 1 GewO, 84 Abs. 1 Satz 2 HGB) in Zweifel zu ziehen. Der Gestaltung und gerichtlichen Kontrolle entsprechender Vertragsklauseln kommt deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, wobei angesichts ganz unterschiedlicher und auf die Besonderheiten der jeweiligen Branchen und Unternehmen abgestimmter Modelle, die tatsächlich praktiziert werden, nur einige Schwerpunkte vertieft werden können.

II. Regulierungsprobleme vorformulierter Arbeitszeitregelungen
Fragt man nach Regulierungsproblemen und Gestaltungskonflikten, die durch arbeitszeitbezogene Vertragsklauseln hervorgerufen werden, lassen sich diverse Problemkreise herausdestillieren:

1. Vergütungsproblem
Zum ersten ist das bereits angedeutete Vergütungsproblem zu nennen, da die Entgeltbemessung häufig, jedenfalls in klassischen Vergütungssystemen, in strenger Abhängigkeit zum zeitlichen Umfang der geleisteten Dienste erfolgt. Gestaltungen wie befristete oder widerrufliche Erhöhungen des Arbeitszeitumfangs über einen feststehenden Sockel hinaus oder als Extremerscheinung sog. Null-Stunden-Verträge, die eine nahezu vollständige, flexible Abstimmung des geschuldeten Arbeitszeitvolumens auf den aktuellen Bedarf des Arbeitgebers gestatten, können die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Beschäftigten ernsthaft erschüttern. Denn im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob ein Teil des laufenden Entgelts, Zulagen, Gratifikationen oder der vom Arbeitnehmer maximal erbringbare Dienstleistungsumfang flexibilisiert werden. Anders gewendet: Ohne eine entsprechend ausgestaltete Regulierung arbeitszeitbezogener Vertragsbestimmungen droht eine Umgehung und Aushöhlung der zumindest partiell strengen Schutzstandards, welche die Rechtsprechung für die Klauselkontrolle im Bereich der ...

 


Verlag Dr. Otto Schmidt vom 31.07.2019 10:07
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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