Otto Schmidt Verlag

LAG Düsseldorf 12.4.2019, 10 TaBV 46/18

Zustimmungsersetzung bei unterlassener innerbetrieblicher Ausschreibung

Die auf die Unterlassung einer gem. § 93 BetrVG erforderlichen Ausschreibung gestützte Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ist nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn nicht mit internen Bewerbern zu rechnen ist. Auch die arbeitgeberseitige Argumentation, dass nur ein externer Bewerber die erforderliche Qualifikation in Gestalt von Objektivität, Neutralität, Distanz und vor allem Unabhängigkeit zu und von den betroffenen Arbeitnehmern gewährleiste, gibt keine Veranlassung, auf eine interne Ausschreibung von vornherein zu verzichten.

Der Sachverhalt:
Die Antragstellerin (Arbeitgeberin) betreibt ein Lungenzentrum am Universitätsklinikum F, dessen 100-prozentige Tochter sie ist. Die Arbeitgeberin ist konzernrechtlich verbunden mit dem Universitätsklinikum F und verfügt über vier Operationssäle. Am 15.2.2018 schloss sie mit dem Universitätsklinikum F einen Vertrag über die dauerhafte konzerninterne Überlassung des am Universitätsklinikum langjährig tätigen OP-Managers G nach Bedarf für maximal durchschnittlich acht Stunden pro Woche. Die Arbeitgeberin hatte diese Stelle nicht intern ausgeschrieben, obgleich der Betriebsrat zu einem früheren Zeitpunkt die interne Ausschreibung sämtlicher zu besetzenden Stellen nach § 93 BetrVG verlangt hatte.

Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat über die geplante Einstellung nach § 99 BetrVG und beantragte dessen Zustimmung. Man erhoffe sich eine strategische Optimierung des OP-Managements. Ihre vier OP-Säle seien regelmäßig nicht optimal ausgelastet, da von der Belegungsplanung vielfach kurzfristig und ohne Not abgewichen werde. Der externe OP-Manager werde unmittelbar der Geschäftsführung unterstellt und gegenüber sämtlichen ihrer Arbeitnehmer, mit denen eine Zusammenarbeit im Rahmen der OP-Planung erforderlich sei, mit der erforderlichen Kompetenz ausgestattet. Speziell der Einsatz eines externen OP-Managers solle zu einer signifikanten Reduzierung der bisher vielfachen Änderungen an den OP-Plänen führen.

Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur geplanten Einstellung. Er berief sich auf insgesamt sieben Punkte, von denen schon im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt nur noch die ausgebliebene interne Ausschreibung strittig blieb. Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat schließlich über die vorläufige Einstellung, wobei sie auf die bisherige mangelhafte OP-Auslastung und die drohenden Nachteile auf Seiten der Arbeitnehmer verwies; der Betriebsrat bestritt die dringende Erforderlichkeit und berief sich auf die im Zustimmungsverweigerungsschreiben angeführten Gründe. Die Arbeitgeberin leitete daraufhin das Zustimmungsersetzungsverfahren ein.

Das ArbG gab den Anträgen statt. Auf die Beschwerde des Betriebsrats änderte das LAG den Beschluss des ArbG teilweise ab.

Die Gründe:
Der Beschluss des ArbG war insoweit abzuändern, als das ArbG die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung des OP-Managers G ersetzt hat. Unbegründet und aus diesem Grunde zurückzuweisen war die Beschwerde hingegen, soweit das ArbG festgestellt hat, dass die Maßnahme dringend erforderlich war.

Die vom Betriebsrat verweigerte und nach den zutreffenden Erwägungen des ArbG nicht schon nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt geltende Zustimmung zur Einstellung des OP-Managers G war nicht gem. § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung mit Recht unter Berufung auf die nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten nach § 93 BetrVG erforderliche aber ebenso unstreitig nicht durchgeführte Ausschreibung der Stelle des OP-Managers verweigert. Entgegen der Auffassung des ArbG war eine solche Ausschreibung nicht ausnahmsweise entbehrlich. Der Widerspruch war auch nicht rechtsmissbräuchlich.

In der Literatur wird die Meinung vertreten, ein Widerspruch sei rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig, wenn von vornherein feststehe, dass kein Arbeitnehmer des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht komme. Nach der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Gegenauffassung ist der Widerspruch des Betriebsrats hingegen regelmäßig selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn nicht mit internen Bewerbern zu rechnen ist. Das Beschwerdegericht schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Zum einen trägt die generelle Überlegung, dass die Ausschreibung gerade dazu dienen soll, herauszufinden, ob - und ggf. welche - anderen Arbeitnehmer sich bewerben werden, während zum anderen die Ausschreibung der Stelle dem Arbeitgeber regelmäßig keinen großen Aufwand abverlangt. Der gegebene Fall gibt auch und gerade unter Berücksichtigung der arbeitgeberseitigen Argumentation, dass nur ein externer Bewerber die erforderliche Qualifikation in Gestalt von Objektivität, Neutralität, Distanz und vor allem Unabhängigkeit zu und von den betroffenen Arbeitnehmern einschließlich der leitenden Ärzte gewährleiste, keine Veranlassung, auf eine interne Ausschreibung von vornherein zu verzichten.

Linkhinweis:


Verlag Dr. Otto Schmidt vom 09.07.2019 15:51
Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRW

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